aus StraFo 2008, 192 ff.
(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "StraFo" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag auf meiner Homepage einstellen zu dürfen, er entspricht im Wesentlichen dem Beitrag im StraFo 2008, 192 ff.)
Die Pauschgebühr des Strafverteidigers nach den §§ 42, 51 RVG
von Richter am OLG Detlef Burhoff, Münster
Auch das RVG sieht - ebenso wie die BRAGO - die Möglichkeit der Gewährung einer Pauschgebühr vor. Dabei ist teilweise die Regelung in § 99 BRAGO übernommen worden. Das RVG hat aber auch Neuerungen gebracht. Der nachfolgende Beitrag soll insbesondere diese darstellen, aber zugleich verdeutlichen in welchem Umfang die zu § 99 BRAGO vorliegende Rechtsprechung der Obergerichte weiter Gültigkeit hat.[1] Zugleich soll bereits vorliegende erste obergerichtliche Rechtsprechung zusammengefasst werden.[2]
Inhaltsverzeichnis
I. Allgemeines
II. Pauschgebühr für den Pflichtverteidiger nach § 51 RVG
2. Voraussetzungen der Bewilligung
a) Allgemeines
b) „Besonders umfangreiches“ Verfahren
aa) Anwendbarkeit der alten Rechtsprechung
bb) Prüfungsfolge
cc) Erste Rechtsprechung zum „besonderen Umfang“
c) „Besonders schwieriges Verfahren
d) Unzumutbarkeit der gesetzlichen Gebühren
a) Begründung
b) Verfahrensabschnittsbezogene Antragstellung
c) Entscheidung durch den Einzelrichter
III. Pauschgebühr für den Wahlanwalt (§ 42 RVG)
1. Bewilligungsvoraussetzungen
I. Allgemeines
In der BRAGO war in § 99 für den Pflichtverteidiger die Möglichkeit vorgesehen, dass ihm auf Antrag eine Pauschvergütung bewilligt werden konnte.[3] Das RVG enthält die entsprechende Regelung nun in § 51 RVG. Die Regelung des § 99 BRAGO ist jedoch nicht vollständig übernommen worden. Vielmehr hat das RVG in § 51 Abs. 1 S. 1 den Begriff der „Unzumutbarkeit“ eingeführt.[4] Neu ist auch die in § 51 Abs. 1 S. 4 RVG jetzt gesetzlich vorgesehene Möglichkeit, dass dem Pflichtverteidiger ein Vorschuss auf seine Pauschgebühr gewährt werden kann.[5] Schließlich sieht das RVG in § 42 vor, dass auch dem Wahlanwalt eine Pauschgebühr beantragen.[6] Diese Möglichkeit bestand nach der BRAGO nicht.
II. Pauschgebühr für den Pflichtverteidiger nach § 51 RVG
Die bislang dem Pflichtverteidiger nach § 99 BRAGO ggf. zustehende Pauschvergütung ist jetzt in § 51 RVG geregelt.
1. Geltungsbereich
Nach § 51 Abs. 1 S. 1 RVG steht die Pauschgebühr dem gerichtlich beigeordneten und bestellten Rechtsanwalt zu, also i.d.R. dem Pflichtverteidiger, dem einen Nebenkläger beigeordneten Rechtsanwalt, aber auch dem Rechtsanwalt, der nach § 68b StPO einem Zeugen als Vernehmungsbeistand beigeordnet worden ist.[7] Nach wie vor kann eine Pauschgebühr nicht nur im Strafverfahren bewilligt werden, sondern ggf. auch im Bußgeldverfahren, und zwar auch im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde (§ 51 Abs. 3 RVG), sowie auch im Verfahren nach dem Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG)[8] und im Verfahren nach dem IStGH-Gesetz (Teil 6 Abschnitt 1 VV RVG). Entfallen ist allerdings die Geltung der Pauschgebührenregelung für die gerichtlichen Verfahren bei Freiheitsentziehung, die früher in § 112 BRAGO geregelt waren und jetzt in Teil 6 Abschnitt 3 VV RVG geregelt sind. Die in § 112 Abs. 4 BRAGO enthaltene Verweisung auf § 99 BRAGO ist vom RVG nicht übernommen worden.
2. Voraussetzungen der Bewilligung
a) Allgemeines
In § 51 Abs. 1 S. 1 RVG sind zunächst die Kriterien des § 99 Abs. 1 BRAGO übernommen worden. Damit ist es nach wie vor für die Bewilligung einer Pauschgebühr erforderlich, aber auch ausreichend, wenn das Verfahren entweder „besonders schwierig“ oder „besonders umfangreich“ gewesen ist.[9] Neu ist, dass die Bewilligung nun voraussetzt, dass die dem Rechtsanwalt zustehenden gesetzlichen Gebühren „unzumutbar“ sind.[10]
b) „Besonders umfangreiches“ Verfahren
aa) Anwendbarkeit der alten Rechtsprechung
Hinsichtlich des besonderen Umfangs ist, da die Formulierung des § 51 Abs. 1 RVG dem bisherigen § 99 Abs. 1 S. 1 BRAGO entspricht, die bisherige Rechtsprechung zum „besonderen Umfang“ weitgehend weiter anwendbar. Allerdings darf nicht übersehen werden, dass die Bewilligung einer Pauschgebühr nach § 51 RVG gegenüber § 99 BRAGO dadurch eingeschränkt worden ist, dass eine Pauschgebühr nun nur noch bewilligt wird, wenn die Gebühren der VV Teile 4 bis 6 VV RVG „nicht zumutbar“ sind.[11] Diese Einschränkung geht auf die neu eingeführten gesetzlichen Gebührentatbestände zurück und soll den Ausnahmecharakter der Pauschgebühr betonen.[12] Sie hat zur Folge, dass die Tätigkeiten des Pflichtverteidigers, für die gesetzliche Gebührentatbestände neu geschaffen worden sind und die früher allein- oder mitbestimmend für die Gewährung einer Pauschvergütung nach § 99 BRAGO gewesen sind (vgl. z.B. Nrn. 4102, 4110, 4111 usw. VV RVG), keine bzw. allenfalls noch eine untergeordnete Bedeutung für die Bewilligung einer Pauschgebühr nach § 51 RVG haben.[13] Das bedeutet, dass die Rechtsprechung zu § 99 BRAGO, vor allem, wenn besonderer Zeitaufwand des Pflichtverteidigers zur Gewährung einer Pauschvergütung geführt hat, wie z.B. bei langen Hauptverhandlungen und/oder der Teilnahme an Vernehmungen und Haftterminen, nur noch begrenzt anwendbar ist.[14] Für diese Tätigkeiten sieht das RVG besondere Gebühren vor, wie z.B. die sog. Längenzuschläge für den Pflichtverteidiger in den Nrn. 4116, 4117 VV RVG oder die Vernehmungsterminsgebühr in Nr. 4102 VV RVG. Diese Tätigkeiten werden daher nur noch eingeschränkt im Rahmen des § 51 RVG herangezogen werden können. Allerdings bleiben diese Tätigkeiten nach der dazu inzwischen vorliegenden obergerichtlichen Rechtsprechung auch nicht völlig außer Betracht. Entscheidend für die Gewährung einer Pauschgebühr ist nämlich (auch) das Gesamtgepräge des Verfahrens.[15] Das kann z.B. zur Gewährung einer Pauschgebühr führen, wenn in einem Verfahren besonders viele lange Hauptverhandlungstermine durchgeführt worden sind.[16]
bb) Prüfungsfolge
Bei der Prüfung des „besonderen Umfangs“ gehen die OLG (teilweise) zweistufig vor.[17] Das wird damit begründet, dass der vom RVG bei den Gebühren des Strafverteidigers im Wesentlichen vorgesehenen verfahrensabschnittsweisen Vergütung[18] auch bei der Bewilligung einer Pauschgebühr Rechnung zu tragen sei. Deshalb wird auch dann, wenn eine Pauschgebühr nicht nur für einen einzelnen Verfahrensabschnitt beantragt wird (zur Zulässigkeit s. § 51 Abs. 1 S. 1 RVG), sondern für das gesamte Verfahren, in einem ersten Schritt untersucht, inwieweit der besondere Umfang der anwaltlichen Tätigkeit hinsichtlich einzelner Verfahrensabschnitte zu bejahen ist.[19] Die früher in der Rspr. der OLG i.d.R. vorgenommene Gesamtbetrachtung des Verfahrens[20] wird erst in einem zweiten Schritt durchgeführt, wenn nämlich zu entscheiden ist, ob zwar nicht ein einzelner Verfahrensabschnitt „besonders umfangreich“ gewesen ist, ggf. das Verfahren aber „insgesamt“ als „besonders umfangreich“ einzustufen ist.[21] Das wird z.B. dann angenommen, wenn die einzelnen Verfahrensabschnitte jeweils noch nicht den Grad des „besonderen Umfangs“ erreicht haben, sie aber jeweils so umfangreich sind, dass in der Gesamtschau unter Berücksichtigung der Kriterien des RVG ein „besonderer Umfang“ anzunehmen ist.[22]
cc) Erste Rechtsprechung zum „besonderen Umfang“
Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass durch eine Klarstellung in § 51 Abs. 1 S. 3 i.V.m. § 48 Abs. 5 RVG ein zu § 99 BRAGO bestehender Streit in Rechtsprechung[23] und Literatur jetzt dahin entschieden ist, dass die vom Pflichtverteidiger vor seiner Beiordnung als Wahlverteidiger für den Mandanten erbrachten Tätigkeiten bei der Bewilligung einer Pauschgebühr zu berücksichtigen sind.[24] Erfasst werden also nun ohne Zweifel alle vom Rechtsanwalt auch schon vor seiner Beiordnung/Bestellung erbrachten Tätigkeiten.
Die OLG haben teilweise auch schon zum „besonderen Umfang“ i.S. des § 51 Abs. 1 S. 1 RVG Stellung genommen.[25] So kann z.B. die Gewährung einer Pauschgebühr für das Vorverfahren angezeigt sein, wenn für mehrere Besuche des Angeklagten in der Haftanstalt ein Zeitaufwand von etwa zehn Stunden erforderlich gewesen ist und die Verständigung mit dem Angeklagten nur mit einem Dolmetscher möglich war.[26] Bei der Beurteilung der anwaltlichen Tätigkeit wird i.Ü. die zur BRAGO ergangene Rechtsprechung betreffend die Berücksichtigung von JVA-Besuchen weiterhin angewendet.[27] Die intensive Vorbereitung der Hauptverhandlung, die zu einer Verkürzung der Hauptverhandlung führt, ist bei der Bewilligung einer Pauschgebühr zu berücksichtigen ist.[28] Der besondere Umfang ist auch bejaht worden bei wiederholten und nicht einfachen Vorbesprechungen mit einem jugendlichen Mandanten sowie mit den Verteidigern der Mitangeklagten, kurzfristig notwendig gewordenen Umarbeitens der bereits vorbereiteten schriftlichen Einlassung des Mandanten zur Nachtzeit, des gesteigerten Medieninteresses und der hierdurch bedingten Teilnahme an den vom Landgericht begleiteten Pressekonferenzen.[29] Auch hinsichtlich der Berücksichtigung von Fahrtzeiten wird von den Obergerichten an der Rechtsprechung zu § 99 BRAGO festgehalten. Das bedeutet, dass Fahrtzeiten also nicht maßgebend sind für die Frage, ob eine Pauschgebühr überhaupt bewilligt wird, sondern erst bei der Bemessung der Pauschgebühr ggf. erhöhend zu berücksichtigen sind.[30] Schließlich ist allein der Umstand, dass ein Nebenklägervertreter vom Gericht mehreren Geschädigten beigeordnet worden ist, für sich genommen, d.h. ohne dass den Akten oder der Begründung der Antragsschrift ein besonderer Umfang oder besondere Schwierigkeiten der Sache entnommen werden können, noch nicht ausreichend für die Bewilligung einer Pauschgebühr, der Mehraufwand wird durch die Erhöhung nach Nr. 1008 VV RVG abgegolten.[31]
c) „Besonders schwieriges Verfahren
Zur Frage, wann ein Verfahren „besonders schwierig“ ist, hat das RVG keine Änderung gebracht.[32] Das gilt insbesondere auch für die Beurteilung der „besonderen Schwierigkeit“ von Schwurgerichtsverfahren.[33] Zur Einordnung von Wirtschaftsstrafverfahren, die nach Neuregelung durch das RVG nun ebenso hoch wie Schwurgerichtsverfahren honoriert werden, als „besonders schwierig“ i.S. des § 51 RVG sind die von den OLG bisher zu § 99 Abs. 1 BRAGO entwickelten Kriterien für Schwurgerichtssachen anwendbar.[34] Entsprechendes gilt für die die Einordnung von Strafvollstreckungsverfahren aus dem Katalog der Nr. 4200 VV RVG als „besonders schwierig“.[35] Nach wie vor ist für die Beurteilung eines Verfahrens als „besonders schwierig“ grundsätzlich die Einschätzung des Vorsitzenden maßgebend.[36]
d) Unzumutbarkeit der gesetzlichen Gebühren
Neu in § 51 Abs. 1 S. 1 RVG ist, dass die dem Rechtsanwalt zustehenden gesetzlichen Gebühren im Hinblick auf den besonderen Charakter des Verfahrens „nicht zumutbar“ sein müssen. Der Gesetzgeber will mit dieser Änderung gegenüber § 99 BRAGO den Ausnahmecharakter, den die Pauschgebühr nach RVG jetzt haben soll[37], zum Ausdruck bringen. Nach Auffassung des BVerfG, das inzwischen bereits zu § 51 RVG Stellung genommen hat, ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, die Bewilligung einer Pauschgebühr nach § 51 Abs. 1 S. 1 RVG nicht nur von der „besonderen Schwierigkeit“ oder „besonderen Umfang“ sondern auch von der Unzumutbarkeit der gesetzlichen Gebühren abhängig zu machen[38].
Die Anwendung dieser neuen Regelung macht in der Praxis nicht unerhebliche Schwierigkeiten. Von den Obergerichten, die Pauschgebühren nach dem neuen Recht bewilligt haben, haben ausdrücklich zu dem neuen Merkmal der „Zumutbarkeit“ allerdings bisher nur das BVerfG[39], OLG Hamm[40] und das OLG Frankfurt[41] Stellung genommen. Die anderen OLG schweigen weitgehend[42]. Die Kriterien der Unzumutbarkeit sind noch weitgehend ungeklärt und unscharf[43]. Denn auch nach der Entscheidung des BVerfG lässt sich immer noch nicht sagen, wann denn nun die gesetzlichen Gebühren des Pflichtverteidigers „unzumutbar“ i.S. von § 51 Abs. 1 RVG sind. Konkrete Kriterien, anhand derer in Zukunft die Frage entschieden werden kann, gibt nämlich auch das BVerfG den OLG nicht an die Hand. Allerdings scheint es davon auszugehen, dass die „Unzumutbarkeit“ ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal ist, eine Pauschgebühr also nur gewährt werden kann, wenn das Verfahren „besonders schwierig“ oder „besonders umfangreich“ war und außerdem die dem Pflichtverteidiger zustehenden gesetzlichen Gebühren „unzumutbar“ sind[44]. Das hat zwar, worauf das BVerfG[45] hinweist, den Wortlaut für sich, aber zugleich die (eigene) Rechtsprechung des BVerfG gegen sich. Denn, wenn die Regelung in § 51 RVG - wie früher § 99 BRAGO - herangezogen wird, um ein unzumutbares Sonderopfer des Rechtsanwalts, der als Pflichtverteidiger beigeordnet wird, zu verneinen, dann kann die Regelung aber, will man keinem Zirkelschluss erliegen, nicht auch noch zusätzlich herangezogen werden, um das in § 51 Abs. 1 S. 1 RVG ausdrücklich erwähnte Merkmal der „Unzumutbarkeit“ auszuschließen[46]. Darüber hinaus verkennen die Erwägungen des BVerfG, dass die Frage der Unzumutbarkeit sich immer erst stellen kann, wenn feststeht, dass es sich überhaupt um ein „besonders schwieriges“ oder um ein „besonders umfangreiches“ Verfahren handelt und die dem Pflichtverteidiger dafür zustehenden gesetzlichen Gebühren ermittelt worden sind[47]. Es sei denn, man wollte das BVerfG so verstehen, dass all die Umstände, für die dem Pflichtverteidiger nach dem RVG besondere Gebühren oder Zuschläge zustehen, wie z.B. die Nr. 4102 VV RVG oder der Haftzuschlag nach Vorbem. 4 Abs. 4 RVG, für die Einordnung eines Verfahrens als „besonders umfangreich“ oder „besonders schwierig“ nicht mehr herangezogen werden können. Das dürfte aber nicht zutreffend sein, denn auch das wäre ein Zirkelschluss.
Die Rechtsprechung der OLG zur „Unzumutbarkeit“ i.S.d. § 51 Abs. 1 S. 1 RVG ist uneinheitlich. Nach der des OLG Hamm sind die Voraussetzungen offenbar ganz weitgehend schon durch die Prüfung des „besonderen Umfangs“ und der „besonderen Schwierigkeit“ vorgezeichnet, die bis auf die Einbeziehung der neuen Gebührentatbestände nach der bisherigen Praxis vorzunehmen sein soll. Danach werden die Voraussetzungen der Unzumutbarkeit“ i.S. des § 51 Abs. 1 S. 1 RVG zumindest immer dann bejaht, wenn das Verfahren bzw. der Verfahrensabschnitt sowohl als besonders schwierig“ als auch als „besonders umfangreich“ anzusehen ist[48]. Das OLG Hamm hat zudem auch entschieden, dass jedenfalls dann, wenn der Rechtsanwalt entscheidend zur Abkürzung des Verfahrens beigetragen hat, nach wie vor ein großzügiger Maßstab bei der Bewilligung der Pauschgebühr heranzuziehen ist. Anderenfalls würden sich die Justizbehörden - so das OLG Hamm - widersprüchlich verhalten[49]. Das OLG Frankfurt sieht hingegen den Anwendungsbereich der Bewilligung einer Pauschgebühr nach § 51 RVG gegenüber § 99 BRAGO als erheblich eingeschränkt an. Sinn und Zweck der Pauschgebühr nach neuem Recht sei es nicht, dem Verteidiger einen zusätzlichen Gewinn zu verschaffen; sie soll nur eine unzumutbare Benachteiligung verhindern[50]. Es hat die vom OLG Hamm vertretene Auffassung unter Hinweis auf (ältere) Rechtsprechung des BVerfG und die Gesetzesbegründung ausdrücklich abgelehnt.
M.E. wird weder die Auffassung des BVerfG noch die des OLG Frankfurt der ständigen Rechtsprechung des BVerfG zum Sonderopfer bei der Inanspruchnahme privater gerecht.[51] Es ist insoweit bereits darauf hingewiesen, dass das BVerfG einem Zirkelschluss erliegen dürfte. Es stellt sich zudem die Frage, ob der Gesetzgeber mit dem Merkmal der „Unzumutbarkeit“ überhaupt eine weitere Voraussetzung für die Bewilligung einer Pauschgebühr hat aufstellen wollen oder ob, wofür der Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfG in der Gesetzesbegründung sprechen dürfte, nicht vielmehr nur deutlich werden sollte, dass die Gewährung einer Pauschgebühr sich vor allem immer an den vom BVerfG aufgestellten Kriterien auszurichten hat.[52] Geht man davon aus, dann ist die Rechtsprechung des OLG Frankfurt auf jeden Fall zu eng und es wird selbst das OLG Hamm seine weitergehende Rechtsprechung noch einmal überdenken müssen. In dem Zusammenhang bringt auch der Hinweis des OLG Frankfurt[53] auf den Ausnahmecharakter, den die Pauschgebühr nach dem Willen des Gesetzgebers haben soll[54], keinen Gewinn. Zwar ist die Gesetzesbegründung ausdrücklich so formuliert. Dass die Pauschgebühr aber unter Anwendung des RVG eine Ausnahmestellung haben soll, folgt allein schon daraus, dass Umstände, die früher für die Bewilligung einer Pauschgebühr nach § 99 Abs. 1 BRAGO maßgeblich gewesen sind, nun nicht mehr zur Verfügung stehen, weil das RVG dafür nun gesetzliche Gebühren vorsieht. Auf jeden Fall unzutreffend ist es aber, wenn das OLG Frankfurt[55] zur Beurteilung der Zumutbarkeit auf einen Vergleich der Höhe der nach der BRAGO entstandenen Gebühren mit denen nach dem RVG abstellt.[56] Maßstab für die Beurteilung eines Sonderopfers können nur die nach dem RVG entstehenden Gebühren sein.,
Was muss der Pflichtverteidiger in dem Zusammenhang bei der Beantragung einer Pauschgebühr beachten? Er muss die richtige Prüfungsreihenfolge einhalten. Zunächst ist dabei zu ermitteln, ob es sich um ein „besonders umfangreiches“ oder „besonders schwieriges Verfahren“ gehandelt hat. Dann sind die entstandenen gesetzlichen Gebühren zu ermitteln und erst danach ist zu fragen, ob diese unter Berücksichtigung des „besonderen Umfangs“ oder der „besonderen Schwierigkeit“ zumutbar sind.[57] Bei der Antragstellung[58] sollte der Pflichtverteidiger nach Möglichkeit die von ihm für die Verteidigung aufgewendete Zeit darlegen und diese den gesetzlichen Gebühren gegenüberstellen. So wird schneller deutlich, für welchen „Stundensatz“ er arbeiten muss, wenn ihm nur die gesetzlichen Gebühren zustehen und dass ihm dies unzumutbar ist. Hinweisen sollte er auch auf die sog. Geldwäscheentscheidung des BGH.[59]
3. Bewilligungsverfahren
a) Begründung
Das Bewilligungsverfahren hat sich gegenüber der Regelung in § 99 BRAGO nicht wesentlich geändert. Die Pauschgebühr wird nach wie vor nur auf Antrag gewährt.[60] Diesen muss der Pflichtverteidiger begründen und vor allem die für die Bewilligung einer Pauschgebühr maßgeblichen Umstände, die sich nicht aus der Akte ergeben, darlegen.[61] Er sollte dabei im Hinblick auf das vom RVG betonte Zeitmoment vor allem darlegen, welchen Zeitaufwand er zur Bearbeitung des Verfahrens aufwenden musste.
b) Verfahrensabschnittsbezogene Antragstellung
§ 51 Abs. 1 S. 1 RVG stellt jetzt eindeutig klar, dass die Pauschvergütung entweder für das ganze Verfahren oder, wenn nur einzelne Verfahrensabschnitte[62] „besonders umfangreich" oder „besonders schwierig“ gewesen sind, für diese einzelnen Verfahrensabschnitte gewährt wird.[63] Das muss m.E. dazu führen, dass die OLG die Bewilligung von Pauschgebühren für einzelne Verfahrensabschnitte großzügiger als in der Vergangenheit handhaben müssen, da gerade nicht mehr eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen ist.[64] Der Pflichtverteidiger muss diese geänderte Gesetzeslage bei der Antragstellung berücksichtigen und ggf. einen auf einen Verfahrensabschnitt beschränkten Pauschgebührenantrag stellen. Denn mit der dann erforderlichen verfahrensabschnittsweisen Betrachtung ist dem sog. „Kompensationsgedanken“ in gewissem Umfang eine Absage erteilt. Denn ist eine Bewilligung der Pauschgebühr für einzelne Verfahrensabschnitte nicht nur möglich, sondern erwünscht, scheidet insoweit eine Kompensation der in diesem bestimmten Verfahrensabschnitt erbrachten umfangreichen Tätigkeit durch geringeren Tätigkeitsumfang in anderen Verfahrensabschnitten aus. Eine Kompensation ist daher allenfalls noch innerhalb eines Verfahrensabschnitts zulässig.[65]
c) Entscheidung durch den Einzelrichter
Für die Bewilligung der Pauschgebühr ist nach wie vor ein Strafsenat beim OLG zuständig. Allerdings ist bei der Entscheidung über den Antrag nach § 51 Abs. 2 S. 4 RVG i.V.m. § 42 Abs. 3 RVG der Strafsenat mit nur einem Richter besetzt.[66] Dieser kann aber die Entscheidung auf den Senat in Dreierbesetzung übertragen.[67]
4. Anspruch auf Vorschuss
Nach § 51 Abs. 1 S. 4 RVG steht dem Pflichtverteidiger nun ein gesetzlicher Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Vorschusses auf die Pauschgebühr zu. Das RVG macht die Gewährung eines Vorschusses auf eine Pauschgebühr davon abhängig, dass dem Pflichtverteidiger "insbesondere wegen der langen Dauer des Verfahrens und der Höhe der zu erwartenden Pauschgebühr nicht zugemutet werden kann, die Festsetzung der Pauschgebühr abzuwarten. Das ist die alte Rechtsprechung der Obergerichte zur Gewährung eines Vorschusses. Deshalb kann für die Bewilligung eines Vorschusses auf diese Rechtsprechung abgestellt werden.[68] Die Gesetzesbegründung geht davon aus, dass die Pauschgebühr bereits "deutlich" über den gesetzlichen Gebühren liegen muss.[69] Das BVerfG hat bereits in seiner Entscheidung vom 23. 8. 2005 zur Frage der Zumutbarkeit beim Vorschuss Stellung genommen.[70] Danach kann die Unzumutbarkeit unter Hinweis darauf verneint werden, dass dem Verteidiger nach § 47 RVG ein Vorschuss auf seine gesetzliche Gebühren zusteht. Der Pflichtverteidiger muss, wenn er mit der Verfassungsbeschwerde rügt, ein ihm gewährter Vorschuss sei zu niedrig, konkret darlegen, dass und warum der ihm zugebilligte Vorschuss auf die Pauschgebühr zu niedrig und damit unangemessen ist.[71]
III. Pauschgebühr für den Wahlanwalt (§ 42 RVG)
1. Bewilligungsvoraussetzungen
Neu ist die Regelung in § 42 RVG. Diese sieht jetzt auch eine Pauschgebühr für den Wahlanwalt vor.[72] Nach dieser Neuregelung soll in Verfahren, in denen die in Teil 4, 5 oder 6 Abschnitt 1 VV RVG bestimmten Gebühren wegen des besonderen Umfangs oder der besonderen Schwierigkeit nicht zumutbar sind, für den Wahlanwalt auf Antrag durch das OLG eine Pauschgebühr für das ganze Verfahren oder für einzelne Verfahrensabschnitte festgestellt werden können.
Für die Feststellung dieser Pauschgebühr hat das RVG die Voraussetzungen und die Terminologie des § 51 RVG übernommen. Die Rechtsprechung und Literatur zum bisherigen § 99 BRAGO und die neue zu § 51 RVG sind auf § 42 RVG daher grundsätzlich entsprechend anwendbar. Allerdings wird man das Kriterium der „Zumutbarkeit“ in § 42 Abs. 1 S. 1 RVG anders beurteilen müssen als in § 51 Abs. 1 S. 1 RVG. Denn bei § 42 Abs. 1 S. 1 RVG geht es um die Bewilligung einer Pauschgebühr für den Wahlanwalt. Maßstab für die Unzumutbarkeit müssen also die Wahlanwaltsgebühren sein.[73] Die Unzumutbarkeit wird daher bei § 42 RVG seltener festzustellen sein.[74] Das OLG Jena[75] stellt in dem Zusammenhang eine zweistufige Prüfung an. Danach sind im Rahmen der Prüfung der Unzumutbarkeit auf einer ersten Stufe die (weiteren) Umstände, die nach § 14 RVG bei der Bemessung der Rahmengebühren durch den Verteidiger maßgeblich sind, wie die Bedeutung der Angelegenheit sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, zu berücksichtigen und zu fragen, ob (jeweils) im oberen Bereich angesiedelte Rahmengebühren des Wahlverteidigers angemessen gewesen wären, wenn die anwaltliche Tätigkeit im Übrigen durchschnittlich schwierig und durchschnittlich umfangreich zu beurteilen wäre. Auf der zweiten Stufe ist dann die besondere Schwierigkeit und/oder der besonderen Umfang der anwaltlichen Tätigkeit zu prüfen. Eine Pauschgebühr wird - wegen Unzumutbarkeit -festgestellt, wenn das zu bejahen ist. Dem ist zuzustimmen. Allerdings stellt sich die Frage, ob der konkrete Umfang der anwaltlichen Tätigkeit und die Schwierigkeit des Verfahrens grundsätzlich bei der konkreten Bemessung der jeweiligen Gebühr keine Rolle spielen und insoweit - wie es das OLG Jena will - von durchschnittlichen Verhältnissen auszugehen und (nur) zu prüfen ist, ob bereits die übrigen Kriterien des § 14 RVG zur Rahmenhöchstgebühr führen. M.E. muss bzw. kann man aber auch schon auf der ersten Stufe immer auch den Umfang der anwaltlichen Tätigkeit und die Schwierigkeit des Verfahrens bei der Bestimmung der dem Wahlanwalt zustehenden Rahmengebühr heranziehen. Denn Grundlage der Feststellung der Pauschgebühr nach § 42 Abs. 1 RVG ist die in den Teilen 4 bis 6 VV RVG „bestimmte Gebühr“. Das erfordert m.E. bei deren Bestimmung alle Kriterien zugrunde zu legen und dann zu fragen, ob diese Gebühr unzumutbar ist, weil das Verfahren „besonders umfangreich“ oder „besonders schwierig“ war. Diese Sichtweise hat für den Pflichtverteidiger den Vorteil, dass er eine Pauschgebühr nach § 42 Abs. 1 RVG nicht nur dann erhält, wenn allein die Bedeutung und die Vermögensverhältnisse des Mandanten die Rahmenhöchstgebühr rechtfertigen. Denn darauf liefe die Ansicht des OLG Jena im Ergebnis hinaus. Das bedeutet natürlich nicht, dass dann, wenn schon allein die Bedeutung der Angelegenheit und die Vermögens- und Einkommensverhältnisse zur Rahmenhöchstgebühr führen, nicht erst recht eine Pauschgebühr festzusetzen ist.[76]
2. Bewilligungsverfahren
Über den Antrag entscheidet nach § 42 Abs. 1 Satz 1 RVG das OLG, zu dessen Bezirk das Gericht des ersten Rechtszuges gehört. Die Entscheidungszuständigkeit ist damit ebenso geregelt wie bei der Pauschgebühr des gerichtlich bestellten Rechtsanwalts in § 51 Abs. 2 RVG. Es entscheidet grundsätzlich der Einzelrichter. Der BGH ist, wenn es um die Feststellung einer Pauschgebühr für die Tätigkeit des Wahlanwalts im Revisionsverfahren geht, für das gesamte Revisionsverfahren zuständig. § 42 Abs. 1 S. 4 RVG ist anders formuliert als § 51 Abs. 2 S. 2 RVG.[77] Der Antrag auf Feststellung einer Pauschgebühr nach § 42 RVG nicht mehr zulässig, wenn die gesetzlichen Gebühren bereits festgesetzt sind.[78]
Anders als nach § 51 RVG beim Pflichtverteidiger wird die Pauschgebühr des § 42 RVG jedoch nicht festgesetzt, sondern nur der Höhe nach festgestellt. Die Feststellung der Pauschgebühr ist dann aber in einem Verfahren nach § 11 RVG, im Kostenfestsetzungsverfahren oder in einem Vergütungsprozess bindend. Gerade das macht die Regelung für Wahlverteidiger im Fall des Freispruchs interessant. Hat er sich nämlich zunächst gem. § 42 RVG eine Pauschgebühr vom OLG-Senat feststellen lassen, geht er mit dieser in das Festsetzungsverfahren. Der Urkundsbeamte ist an die Feststellung gebunden und muss die aus der Staatskasse zu erstattenden Gebühren so festsetzen, wie sie vom OLG festgestellt worden sind. Das gilt ggf. auch, wenn der Pflichtverteidiger gem. § 52 RVG einen Anspruch gegen seinen Mandanten geltend macht. [79]
[1] Zur Pauschgebühr nach dem RVG auch Burhoff in: Burhoff (Hrsg.), Straf- und Bußgeldsachen, 2. Aufl. 2007, § 42 und § 51 (im Folgenden kurz. Burhoff-Bearbeiter); Burhoff in: Gerold/Schmidt, RVG, 18. Aufl. 2008, § 42 und § 51 (im Folgenden kurz. Gerold/Schmidt-Burhoff (Fn. 1)); Burhoff, Die Pauschgebühr in Straf- und Bußgeldsachen (§§ 42, 51 RVG), RVGreport 2006, 125; s. N.Schneider in Anwaltskommentar RVG, 3. Aufl. 2006,, § 51 (im Folgenden kurz: AnwKomm-RVG/N.Schneider); Hartung in: Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl. 2006, § 51 (im Folgenden kurz: Hartung/Römermann/Schons-Hartung); Herrmann/Stähler, Münchner Anwaltshandbuch Vergütungsrecht, § 6 (im Folgenden kurz. Herrmann/Stähler, a.a.O.).
[2] Vgl. dazu auch Burhoff, Rechtsprechungsübersicht zu den Teilen 4-7 VV RVG - 1. Teil, RVGreport 2008, 11.
[3] Burhoff, Die Pauschvergütung nach § 99 BRAGO – ein Rechtsprechungsüberblick mit praktischen Hinweisen, StraFo 1999, 261; ders., Neue Rechtsprechung zur Pauschvergütung nach § 99 BRAGO – mit praktischen Hinweisen, StraFo 2001, 9.
[4] Vgl. dazu unten bei I, II, 2 d.
[5] Vgl. dazu ebenfalls unten bei II, 4.
[6] Vgl. dazu unten bei III.
[7] Eingehend zum persönlichen Geltungsbereich des § 51 RVG s. Burhoff/Burhoff (Fn. 1), § 51 Rn. 3 ff.; Gerold/Schmidt-Burhoff (Fn. 1), § 51 Rn. 4 ff.
[8] S. zur Pauschgebühr im Auslieferungsverfahren OLG Köln AGS 2006, 380 = NJW-RR 2007, 71.
[9] Vgl. insoweit zu § 99 BRAGO Burhoff StraFo 1999, 261 und StraFo 2001, 9 (s. Fn. 3)..
[10] Vgl. unten II, 2 d.
[11] Zur Auslegung dieses Merkmals s. II, 2 d.
[12] Vgl. u.a. OLG Hamm StraFo 2005, 263; NStZ-RR 2006, 392 (Ls.); OLG Karlsruhe RVGreport 2005, 420 = StV 2006, 205 = Rpfleger 2005, 694; Beschl. v. 30. 1. 2007- 2 AR 43/06, www.burhoff.de.
[13] Vgl. dazu OLG Hamm StraFo 2005, 263; 2005, 130 = RVGreport 2005, 68 = AGS 2005, 117; NJW 2006, 74 = = JurBüro 2006, 137; OLG Jena StV 2006, 202 = StraFo 2005, 273 = RVGreport 2005, 103; OLG Karlsruhe StraFo 2006, 205 = NStZ-RR 2005, 286 = RVGreport 2005, 315; StV 2006, 205 = RVGreport 2006, 420 = Rpfleger 2005, 694; Burhoff/Burhoff (Fn. 1), § 51 Rn. 10; Gerold/Schmidt-Burhoff (Fn. 1), § 51 Rn. 12 ff.
[14] Burhoff/Burhoff (Fn. 1) § 51 Rn. 10.
[15] OLG Hamm JurBüro 2007, 308; OLG Hamm, Beschl. v. 2. 1. 2007- 2 (s) Sbd. IX 150/06, www.burhoff.de.
[16] OLG Hamm, a.a.O.; Burhoff/Burhoff (Fn. 1), § 51 Rn. 11.
[17] Vgl. OLG Hamm StraFo 2005, 173 = AGS 2005, 112; OLG Jena StV 2006, 202 = StraFo 2005, 172 = AGS 2005, 341.
[18] BT-Drucks. 15/1971, S. 220.
[19] OLG Hamm und OLG Jena, jew. a.a.O.
[20] Vgl. dazu u.a. OLG Hamm StraFo 1997, 286 = AnwBl. 1998, 220.
[21] OLG Jena, a.a.O.
[22] Zu § 99 BRAGO OLG Hamm, a.a.O.; zu allem auch Burhoff/Burhoff (Fn. 1), § 51 Rn. 14 m.w.N.
[23] Vgl. dazu noch OLG Hamm AnwBl. 1998, 614 = AGS 1998, 139 m. Anm. Madert.
[24] Vgl. dazu Burhoff/Burhoff (Fn. 1), § 51 Rn. 14 ff. m.w.N. zur alten Rechtsprechung.
[25] Vgl. auch die Zusammenstellung der Rechtsprechung bei Burhoff, Rechtsprechungsübersicht zu den Teilen 4-7 VV RVG - 1. Teil, RVGreport 2008, 11 ff.; zum besonderen Umfang im Revisionsverfahren s. u.a. BGH StraFo 2005, 439 = AGS 2006, 120 = RVGreport 2005, 345 = NStZ 2006, 239; BGH, Beschl. v. 22. 07. 2005 -1 StR 84/05, www.burhoff.de; BayObLG, Beschl. v. 17. 11. 2005 - 6 St RR 6/04, www.burhoff.de.
[26] OLG Karlsruhe, Beschl. v. 23. 8. 2005, 1 AR 36/05; ähnlich für mehrere Besuche des Angeklagten in der Haftanstalt mit einem Zeitaufwand von etwa sechzehn Stunden OLG Hamm, Beschl. v. 12. 9. 2005, 2 (s) Sbd. VIII-188/05.
[27] OLG Hamm, Beschl. v. 1. 6. 2006 - 2 (s) Sbd. IX 56/06, www.burhoff.de; zu dieser Rechtsprechung
[28] OLG Hamm StraFo 2005, 130 = AGS 2005, 117 = RVGreport 2005, 68 =JurBüro 2005, 196; NJW 2006, 75 = JurBüro 2006, 138 = StV 2006, 203; Beschl. v. 7. 09. 2005, 2 (s) Sbd. VIII – 150/05; Beschl. v. 24. 10. 2005, 2 (s) Sbd. VII-196/05; Beschl. v. 5. 12. 2005, 2 (s) Sbd. VIII 221/05; ähnlich OLG Karlsruhe StraFo 2006, 205 = NStZ-RR 2005, 286 = RVGreport 2005, 315.
[29] OLG Celle RVGreport 2005, 142= StraFo 2005, 273.
[30] OLG Hamm StraFo 2005, 130 = Rpfleger 2005, 214 = RVGreport 2005, 68 = JurBüro 2005, 196 = AGS 2005, 117; StraFo 2007, 88 = RVGreport 2007, 63 = NJW 2007, 311 = JurBüro 2007, 86; OLG Köln StraFo 2006, 130; grundlegend OLG Hamm NStZ-RR 1999, 31 = Rpfleger 1999, 95 = AGS 1999, 168; StraFo 1999, 143 = AGS 1999, 72 = StV 2000, 441; a.A. auch zu § 51 RVG OLG Celle RVGreport 2005, 142 = StraFo 2005, 273..
[31] OLG Köln, Beschl. v. 8. 2. 2008, 1 ARs 3/08, www.burhoff.de.
[32] OLG Celle StraFo 2005, 273 = RVGreport 2005, 142 = AGS 2005, 393; OLG Hamm StraFo 2005, 130 = RVGreport 2005, 68 = AGS 2005, 117; OLG Jena RVGreport 2005, 103 = Rpfleger 2005, 276 = JurBüro 2005, 258 = StV 2006, 204; OLG Karlsruhe StV 2006, 205 = NStZ-RR 2005, 286 = RVGreport 2005, 315; vgl. eingehend zur “besonderen Schwierigkeit” Burhoff/Burhoff (Fn. 1), § 51 Rn. 19 ff.; zu § 99 BRAGO s. Burhoff StraFo 1999, 261, 264 (Fn. 3).
[33] OLG Hamm JurBüro 2006, 255 (Ls.).
[34] OLG Hamm NJW 2006, 74 = JurBüro 2006, 137; inzidenter OLG Celle StraFo 2005, 273 = RVGreport 2005, 142.
[35] OLG Hamm, Beschl. v. 10. 8. 2006- 2 (s) Sbd. IX 77/06, www.burhoff.de; OLG Hamm, Beschl. v. 13. 8. 2007, - 2 (s) Sbd. IX 111/07, www.burhoff.de.
[36] OLG Hamm JurBüro 2006, 255 (Ls.); grundlegend zu § 99 BRAGO OLG Hamm AnwBl. 1998, 416 = AGS 1998, 104; zu einer Ausnahme OLG Hamm JurBüro 1999, 194 = AGS 1999, 104 = AnwBl. 2000, 56.
[37] Vgl. BT-Dr. 15/9171, S. 201 f.
[38] BVerfG RVGreport 2007, 263 = JurBüro 2007, 529 = AGS 2007, 507 = NStZ-RR 2007, 359.
[39] BVerfG, a.a.O.; vgl. dazu eingehend auch Gaede, Pauschvergütung ade? Die Zumutbarkeit bei der Vergütung des Pflichtverteidigers, StRR 2007, 89, http://www.strafrecht-online.de/index.php?id=397.
[40] OLG Hamm StraFo 2005, 173 = AGS 2005, 112; NJW 2007, 857 = StraFo 2007, 128; zur Zumutbarkeit s. auch OLG Karlsruhe StV 2006, 205 = RVGreport 2005, 315 = NStZ-RR 2005, 286.
[41] OLG Hamm StraFo 2005, 173 = AGS 2005, 112; noch weitgehend offen gelassen OLG Hamm StraFo 2005, 130 = Rpfleger 2005, 214 = JurBüro 2005, 196 = AGS 2005, 117 = RVGreport 2005, 68; OLG Frankfurt NStZ-RR 2006, 63 = NJW 2006, 457 = RVGreport 2006, 145; vgl. auch Burhoff/Burhoff (Fn. 1), § 51 Rn. 24 ff.; Gerold/Schmidt-Burhoff (Fn. 1), § 51 Rn. 32 ff.
[42] So z.B. BGH NJW 2006, 1535 = NStZ 2006, 409; OLG Jena Rpfleger 2005, 276 = RVGreport 2005, 103; OLG Düsseldorf RVGreport 2006, 470; s. aber OLG Karlsruhe StV 2006, 205 = RVGreport 2005, 315 = NStZ-RR 2005, 286.
[43] Zur Unzumutbarkeit s. eingehend Gaede (Fn. 38) StRR 2007, 89.
[44] zumindest offen gelassen von OLG Hamm NJW 2006, 75 = JurBüro 2006, 138 = StV 2006, 203; NJW 2006, 74 = JurBüro 2006, 137.
[45] BVerfG, a.a.O.
[46] S. auch Burhoff/Burhoff (Fn. 1), § 51 Rn. 28; Gaede (Fn. 38) StRR 2007, 89.
[47] vgl. dazu Burhoff/Burhoff (Fn. 1), RVG, § 51 Rn. 30.
[48] OLG Hamm NJW 2007, 857 = StraFo 2007, 128; zur Zumutbarkeit s. auch OLG Karlsruhe StV 2006, 205 = RVGreport 2005, 315 = NStZ-RR 2005, 286.
[49] OLG Hamm StraFo 2005, 173 = AGS 2005, 112; JurBüro 2005, 535; NJW 2006, 75 = JurBüro 2006, 138 = StV 2006, 203; vgl. a. OLG Karlsruhe RVGreport 2005, 315= StV 2006, 205 = NStZ-RR 2005, 286.
[50] OLG Frankfurt, a.a.O.
[51] Vgl. dazu die Nachw. bei BVerfG NJW 2005, 1264 und auch noch BVerfGE 68, 237, 255.
[52] Vgl. dazu schon Burhoff/Burhoff (Fn. 1), § 51 Rn. 29; ebenfalls verneint von Herrmann/Stähler, a.a.O.(Fn. 1), § 6 Rn. 34.
[53] OLG Frankfurt, a.a.O.
[54] Vgl. dazu BT-Dr. 15/1971, S. 201.
[55] OLG Frankfurt, a.a.O.
[56] So aber auch OLG Hamm JurBüro 2005, 532 = StV 2006, 201 = RVGreport 2005, 351.
[57] So auch Burhoff/Burhoff (Fn. 1), § 51 Rn. 29 a.E.; zur Zumutbarkeit s. Hartung/Römermann/Schons-Hartung (Fn. 1), § 51 Rn. 9.
[58] Vgl. dazu unten II, 3.
[59] Vgl. BGHSt 47, 68; vgl. dazu OLG Hamm StraFo 2003, 66 = StV 2004, 89 m. zust. Anm. Hoffmann.
[60] Zu einem Antragsmuster Burhoff/Burhoff (Fn. 1), § 51 Rn. 47.
[61] OLG Hamm, Beschl. v. 7. 9. 2005- 2 (s) Sbd. VIII – 150/05; Beschl. v. 13. 8. 2007, - 2 (s) Sbd. IX 111/07, www.burhoff.de.
[62] Zum Begriff des Verfahrensabschnitts OLG Düsseldorf RVGreport 2006, 470 = StraFo 2006, 473 = NStZ-RR 2006, 391 = JurBüro 2006, 641; OLG Hamm JurBüro 2005, 649; OLG Karlsruhe RVGreport 2005, 420 = StV 2006, 205 = Rpfleger 2005, 694; vgl. aber auch die im Zusammenhang mit § 58 Abs. 3 RVG a.A. von OLG Dresden, Beschl. v. 18. 7. 2007- 3 Ws 37/07, www.burhoff.de; OLG Hamm, Beschl. v. 20. 11. 2007, 3 Ws 320/07; OLG Oldenburg StRR 2007, 159 = JurBüro 2007, 415 = StV 2007, 477; OLG Stuttgart StraFo 2007, 437 = NStZ-RR 2008, 31 = AGS 2008, 117; LG Berlin, Beschl. v. 20. 8. 2007, (515) 68 Js 29104 KLs (22105); LG Osnabrück StRR 2007, 158.
[63] OLG Hamm StraFo 2005, 173 = AGS 2005, 112; noch weitgehend offen gelassen von OLG Hamm StraFo 2005, 130 = AGS 2005, 117 = RVGreport 2005, 68 = JurBüro 2005, 196; OLG Celle RVGreport 2005, 142= StraFo 2005, 273; so auch OLG Jena StraFo 2005 = Rpfleger 2005, 276 = RVGreport 2005, 103; Burhoff/Burhoff (Fn. 1), a.a.O. § 51 RVG Rn. 26 ff.
[64] A.A. offenbar OLG Düsseldorf RVGreport 2006, 470.
[65] S. auch Burhoff/Burhoff (Fn. 1), § 51 Rn. 32; Gerold/Schmidt-Burhoff (Fn. 1), § 51 Rn. 38.
[66] Zur Besetzung des BGH-Senats vgl. BGH RVGreport 2005, 439.
[67] Wegen der Voraussetzungen der Übertragung Burhoff/Burhoff (Fn. 1), § 42 Rn. 18 f.
[68] KG AGS 2006, 26 = RVGreport 2007, 455.
[69] Dazu Burhoff/Burhoff (Fn. 1), § 51 Rn. 66 ff.; vgl. auch BT-Dr. 15/1971, S. 202
[70] BVerfG NJW 2005, 3699 = RVGReport 2005, 468
[71] BVerfG NJW 2007, 1445.
[72] Vgl. dazu die eingehende Komm. bei Burhoff/Burhoff (Fn. 1), § 42 RVG; wegen der Höhe der Pauschgebühr BGH RVGreport 2005, 345.
[73] OLG Jena NJW 2006, 933 = RVGreport 2006, 146 = AGS 2006, 172; so auch AnwKomm-RVG/N. Schneider (Fn. 1), § 42 Rn. 14 f.; Burhoff RVGreport 2006, 146 in der Anm. zu OLG Jena, a.a.O.; Burhoff/Burhoff (Fn. 1), § 42 Rn. 6.
[74] BGH RVGreport 2007, 264 = JurBüro 2007, 531; OLG Jena, a.a.O.
[75] OLG Jena, a.a.O.
[76] S. auch Burhoff RVGreport 2006, 125.
[77] BGH NJW 2006, 1535 = NStZ 2006, 409; Beschl. v. 22. 7. 2005 - 1 StR 84/05; OLG Hamm JurBüro 2007, 529; Burhoff/Burhoff (Fn. 1), § 42 Rn. 16; AnwKomm-RVG/N.Schneider (Fn. 1), § 42 Rn. 23.
[78] OLG Jena JurBüro 2008, 82 = NStZ-RR 2008, 96 (Ls.) = RVGprof. 2008, 76 = AGS 2008, 175.
[79] Vgl. dazu Burhoff/Volpert, 3 52 Rn. 16; Hermann/Stähler, a.a.O. (Fn. 1), § 6 Rn. 72 ff.
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