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aus ZAP 2004, Heft 7, F. 22 R, S. 333

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Rechtsprechungsübersicht zum Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (I/2004)

Von RiOLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm


Inhalt

I. Kein Bewährungswiderruf wegen Bagatelldelikts

II. Haus- und Familiendiebstahl (§ 247 StGB)

III. Betrug (§ 263 StGB)

1. Gewerbsmäßigkeit beim Betrug(§ 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 StGB)

2. Vermögensverlust großen Ausmaßes(§ 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StGB)

a) Vermögensgefährdung schon "Vermögensverlust"?

b) Vermögensverlust großen Ausmaßes erst ab 50.000 €

IV. Untreue durch Rechtsanwalt (§ 266 StGB)

V. Steuerhinterziehung und Urkundenfälschung


Inhaltsverzeichnis

I. Kein Bewährungswiderruf wegen Bagatelldelikts

Nach § 56f Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB kann, wenn der Verurteilte in der Bewährungszeit eine Straftat begangen hat, eine bewilligte Strafaussetzung zur Bewährung widerrufen werden. Das gilt jedoch nicht bei jeder neu begangenen Straftat. Vielmehr muss der Verurteilte gem. § 56f Abs. 1 Nr. 1 StGB durch die neue Tat die in ihn gesetzte Erwartung, die der Strafaussetzung zugrunde gelegen hat, enttäuscht haben. Aus dieser gesetzlichen Einschränkung der Widerrufsmöglichkeit folgern Rspr. und Lit., dass die neue Verfehlung zwar mit der im Ursprungsverfahren geahndeten Tat nicht kriminologisch vergleichbar und auch nicht von ähnlicher Schwere sein muss, dass ein Widerruf aber dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die neue Tat ein lediglich unbedeutendes Gewicht hat, also ein Bagatelldelikt darstellt (vgl. u. a. TRÖNDLE/FISCHER, StGB, 51. Aufl., § 56f Rn. 8 m. w. N. [im folgenden kurz: TRÖNDLE/FISCHER]). Das hat jetzt vor kurzem noch einmal das KG betont (vgl. Beschl. v. 27. 6. 2003, 5 Ws 321/0, http://www.strafverteidiger-berlin.de).

Nach dem mitgeteilten Sachverhalt war der Verurteilte, der wegen einer Reststrafe von 10 Monaten aus einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen das BtM-Gesetz unter Bewährung stand, in der Bewährungszeit wegen einer Beförderungserschleichung nach § 265a StGB in Erscheinung getreten. Er hatte eine U-Bahn der Berliner Verkehrsbetriebe benutzt, ohne den erforderlichen Fahrschein im Wert von 2,10 € zu lösen, und war deshalb zu einer Freiheitsstrafe von sechs Wochen verurteilt worden. Diese Verurteilung hatte die Strafvollstreckungskammer beim LG Berlin zum Anlass genommen, die Strafaussetzung zur Bewährung zu widerrufen. Dieser Widerruf hatte beim KG keinen Bestand. Das KG hat darauf abgestellt, dass es sich bei der unbefugten Benutzung eines Verkehrsmittels, bei der der Täter keine Kontrollmaßnahmen umgeht oder ausschaltet und sich auch sonst keine Manipulation zuschulden kommen lässt, um diejenige Tatbestandsalternative des § 265a Abs. 1 StGB handelt, der der geringste Unrechtsgehalt zukommt. Unter Berücksichtigung des Wertes des Fahrscheins von 2,10 € liege die von einem solchen Täter begangene Tat nach ihrem objektiven Gewicht an der untersten Grenze desjenigen Bereichs menschlichen Verhaltens, den die Rechtsordnung mit Strafe bedroht. Eine derartige Tat gebe keinen ausreichenden Grund für die Annahme, dass die Wiedereingliederung des Beschwerdeführers in die Gesellschaft, auf die maßgeblich abzustellen sei (vgl. TRÖNDLE/FISCHER, a. a. O.), misslungen sei.

Tipp/Hinweis:

Das KG hat darüber hinaus erwogen, ob der Widerruf der Strafaussetzung nicht gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot verstoßen würde. In der Rechtsprechung sei nämlich bereits entschieden worden, dass die Verhängung einer Freiheitsstrafe für Taten mit besonders geringem Unrechtsgehalt auch dann eine unangemessen harte Sanktion darstellt, wenn der Täter einschlägig vorbestraft ist (vgl. zu diesen Fragen BURHOFF ZAP F. 22 R, S. 279 f., 299 f.) Es könne daher unter Berücksichtigung dieser Rspr. zweifelhaft erscheinen, ob es von Verfassungs wegen hinzunehmen wäre, dass das Benutzen eines Verkehrsmittels ohne Bezahlung mit einem Schaden von 2,10 € zum Vollzug einer bis dahin ausgesetzten Restfreiheitsstrafe von zehn Monaten führt. Entschieden hat das KG diese Frage jedoch nicht, da bereits im übrigen die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Widerruf der Strafaussetzung nicht erfüllt waren.

Das KG (a. a. O.) hat schließlich auch Maßnahmen nach § 56f Abs. 2 StGB als nicht zulässig angesehen. Diese seien nach dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung nur zulässig, wenn die Widerrufsvoraussetzungen des § 56f Abs. 1 StGB erfüllt sind, der Widerruf aber durch Anordnungen nach § 56f Abs. 2 StGB ersetzt werden kann. Die von den Strafvollstreckungskammern zuweilen geübte Praxis, auch bei ganz unbedeutenden neuen Taten umgehend die Bewährungszeit zu verlängern, sei durch das Gesetz nicht gedeckt.

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II. Haus- und Familiendiebstahl (§ 247 StGB)

Nach § 247 StGB wird der Diebstahl oder die Unterschlagung desjenigen, der mit dem Opfer in häuslicher Gemeinschaft lebt, nur auf Antrag verfolgt. Fraglich ist, wie mit dem Strafantragserfordernis im Fall der Trennung umzugehen ist, wenn die häusliche Gemeinschaft zwar aufgehoben, der endgültige Auszug des Täters oder Verletzten aber noch nicht vollzogen ist.

Das OLG Hamm sieht auch in diesen Fällen noch einen Strafantrag als erforderlich an (OLG Hamm, Beschl. v. 11. 9. 2003 – 3 Ss 496/03, http://www.burhoff.de). In der Entscheidung ging es um eine nichteheliche Lebensgemeinschaft, die einvernehmlich aufgelöst wurde. Die Angeklagte zog danach aus und nahm bei ihrem Auszug verschiedene im Eigentum des Partners stehende Gegenstände mit. Dem Partner gelang es nicht, diese Gegenstände zurückzubekommen. Er erstattete dann – allerdings mehr als drei Monate nach dem Auszug seiner Partnerin – Strafanzeige. Das OLG Hamm (a. a. O.) hat das Verfahren in der Revisionsinstanz eingestellt, weil nicht rechtzeitig Strafantrag gestellt worden sei.

Das Strafantragserfordernis hat das OLG (a. a. O.) damit begründet, dass eine häusliche Gemeinschaft zwar durch den ernsthaften Willen der Mitglieder zum Zusammenleben begründet werde, nicht aber schon mit der Aufhebung dieses Willens, sondern erst mit dem endgültigen, vollständigen Auszug des Täters oder des Verletzten ende. Für bis dahin begangene Delikte sei ein Strafantrag erforderlich. Durch das Erfordernis eines Antrags für die Strafverfolgung des mit dem Verletzten in häuslicher Gemeinschaft lebenden Täters solle der häusliche Frieden innerhalb einer nahen Verbindung von Menschen, deren Gemeinschaft auf einem freien Entschluss beruht, geschützt werden. Den Mitgliedern der Gemeinschaft solle die Möglichkeit offengehalten werden, bei Entwendungen im häuslichen Bereich die Angelegenheit unter sich zu bereinigen und den häuslichen Frieden, der durch eine Strafverfolgung empfindlich gestört werden könnte, selbst wiederherzustellen (BGHSt 29, 55, 56 m. w. N.). Die Beteiligten der häuslichen Gemeinschaft sollen in erster Linie ihr durch die Tat gestörtes Gemeinschaftsverhältnis ohne Inanspruchnahme staatlicher Hilfe regeln; nur bei Erfolglosigkeit könne staatliche Hilfe in Anspruch genommen werden. Der Staat soll Rücksicht auf die persönlichen Beziehungen der Betroffenen nehmen und ihnen den Eingriff der Strafgerichte nicht aufzwingen. Dem entspreche die Stellung des Geschädigten als "mündiger Bürger", der selbst darüber entscheide, ob und wie die Wiederherstellung des Rechtsfriedens zu erfolgen hat, und ob das Näheverhältnis zum Täter eine private Konfliktlösung ermögliche oder nicht.

Tipp/Hinweis:

Ob Strafantrag gestellt worden ist, ist eine von Amts wegen zu beachtende Verfahrensvoraussetzung. Der Verteidiger sollte aber dennoch, wenn nach seiner Meinung ein erforderlicher Strafantrag nicht vorliegt, auf das dann bestehende Verfahrenshindernis hinweisen.

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III. Betrug (§ 263 StGB)

1. Gewerbsmäßigkeit beim Betrug (§ 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 StGB)

Nach § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 StGB liegt ein besonders schwerer Fall des Betruges i. d. R. vor, wenn der Täter gewerbsmäßig gehandelt hat. Für die Frage der "Gewerbsmäßigkeit" gelten die allgemeinen Regeln (TRÖNDLE/FISCHER, § 263 Rn. 120 i. V. m. vor § 52 Rn. 37): Danach handelt gewerbsmäßig, wer sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen möchte. Es kann schon eine einmalige Gesetzesverletzung ausreichen, um das Regelbeispiel zu erfüllen und damit die höhere Strafandrohung zu begründen (TRÖNDLE/FISCHER, vor § 52 Rn. 37). Entscheidend ist ein subjektives Moment (BGH NStZ 1998, 98; 1995, 85). Es ist aber weder erforderlich, dass der Täter beabsichtigt, seinen Lebensunterhalt "allein" oder auch nur überwiegend durch die Begehung von Straftaten zu bestreiten, noch steht der Annahme der Gewerbsmäßigkeit entgegen, dass er in dem Bestreben handelt, mit dem erlangten Geld alte Verbindlichkeiten abzutragen (BGH NJW 1998, 2913, 2914, wistra 2003, 462).

Tipp/Hinweis:

Mit der Begründung hat der BGH die Strafzumessung eines landgerichtlichen Urteils beanstandet, das zwar festgestellt hatte, dass der Angeklagte einen von ihm als zahlungskräftig eingeschätzten Geschäftsführer einer Firma als "Finanzierungsquelle" einsetzen wollte, um von ihm soviel Geld zu erhalten, wie für ihn jeweils zur Schuldentilgung notwendig war, das aber dennoch ein "gewerbsmäßiges" Handeln des Angeklagten abgelehnt hatte (vgl. BGH, Beschl. v. 11. 9. 2003, 4 StR 193/03, wistra 2003, 460).

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2. Vermögensverlust großen Ausmaßes (§ 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StGB)

a) Vermögensgefährdung schon "Vermögensverlust"?

Der BGH hat es bislang ausdrücklich offengelassen, ob die Herbeiführung einer bloßen Vermögensgefährdung – die sich als strafbarkeitsbegründende Vermögensbeschädigung i. S. v. § 263 Abs. 1 StGB und als Vermögensnachteil i. S. von § 266 Abs. 1 StGB darstellt, "wenn der Vermögensverlust nahe liegt" (vgl. BGHSt 34, 394, 395 m. w. N.) – das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB verwirklichen kann (s. BGH, Beschl. v. 7. 5. 2002 – 3 StR 48/02 = NStZ 2002, 547 = wistra 2002, 239; vgl. dazu einerseits TIEDEMANN in: Leipziger Kommentar, StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 298 [im folgenden kurz: LK-TIEDEMANN; andererseits TRÖNDLE/FISCHER, § 263 Rn. 122 m. w. N.). Er hat in der angeführten Entscheidung allerdings bereits hervorgehoben, dass nach allgemeinem Sprachgebrauch der Begriff des Vermögensverlustes enger ist als der der Vermögensbeschädigung (BGH, a. a. O.; dazu BURHOFF ZAP F. 22 R, S. 282).

Mit dieser Frage hatte der BGH sich nun in seinem Urt. v. 7. 10. 2003 (1 StR 212/03, wistra 2004, 20) erneut auseinander zusetzen. In dieser Entscheidung hat der BGH erwogen, den Begriff des Vermögensverlustes aus Gründen der Praktikabilität und der Vereinfachung ebenso auszulegen wie den des Vermögensschadens und des Vermögensnachteils in den Tatbeständen der §§ 263, 266 StGB. Dies hätte – so der BGH – den Vorteil (gehabt), dass man sich bei der Interpretation des Regelbeispiels gleichlaufend auf dem Boden einer gesicherten Rechtsprechung zu Tatbestandsmerkmalen bewegen und eine gesonderte rechtliche Bewertung im Rahmen der Strafrahmenwahl vermeiden würde, die im Einzelfall mit durchaus nicht einfachen Abgrenzungen verbunden sein kann.

Diese Lösung hat der BGH jedoch verworfen (im Ergebnis ebenso: TRÖNDLE/FISCHER, § 263 Rn. 122; CRAMER in: SCHÖNKE/SCHRÖDER, StGB, 26. Aufl., § 263 Rn. 188c [im folgenden kurz: SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER). Begründet hat der Senat seine Auffassung mit dem Hinweis auf das verfassungsrechtlich verankerte Gebot der Gesetzesbestimmtheit (Art. 103 Abs. 2 GG), das grds. auch für die Rechtsfolgevorschriften gelte. Das schließe zwar die Verwendung von Begriffen nicht aus, die der Deutung durch den Richter bedürfen. Maßgebend für die Auslegung eines Gesetzes sei dann aber der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt sei. Im Blick auf die durch den Wortlaut einer strafrechtlichen Norm begrenzte Möglichkeit der Auslegung sei vorgegeben, dass der Verlust von Vermögen enger zu verstehen sei als der Bedeutungsgehalt der Begriffe des Schadens und des Nachteils. Nach dem Sprachgebrauch sei dem Begriff des Verlustes die Bedeutung einer gewissen Endgültigkeit beizulegen. Das werde auch durch die systematische Betrachtung der Regelbeispiele bestätigt: So sei nach dem Willen des Gesetzgebers ein besonders schwerer Fall der Untreue – wie auch des Betruges – nicht nur dann regelmäßig gegeben, wenn ein Vermögensverlust großen Ausmaßes "herbeigeführt" worden ist, sondern auch dann, wenn eine große Zahl von Menschen "in die Gefahr des Verlustes" von Vermögenswerten gebracht wurde (§ 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB). Dass das Gesetz in derselben Vorschrift, gar im engsten Regelungszusammenhang, zwischen dem herbeigeführten (eingetretenen) Verlust – des Vermögens – und der Gefahr des Verlustes – wenn auch von Vermögenswerten – unterscheide, spreche ebenso für die engere Auslegung des Merkmals.

Tipp/Hinweis:

Diese Rspr. des BGH hat zur Folge, dass wenn bereits durch den Abschluss eines Austauschvertrages ein Nachteil i. S. einer schadensgleichen Vermögensgefährdung bewirkt wird, ein "Vermögensverlust großen Ausmaßes" i. S. d. Regelbeispiels für den besonders schweren Fall eines Betruges (§ 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) erst dann herbeigeführt ist, wenn der Geschädigte seine vertraglich geschuldete Leistung erbracht hat (BGH, Urt. v. 7. 10. 2003, a. a. O.). Entsprechendes gilt für den besonders schweren Fall der Untreue nach § 266 Abs. 2 StGB.

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b) Vermögensverlust großen Ausmaßes erst ab 50.000 €

Die Frage, wann der Höhe nach ein Vermögensverlust großen Ausmaßes i. S. d. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StGB anzunehmen ist, hat der BGH in der Vergangenheit nicht strikt, sondern nur einzelfallbezogen unter Offenlassen der Grenzziehung beantwortet (s. BGH NStZ-RR 2002, 50). In der Lit. werden zu der Frage unterschiedliche Auffassungen vertreten. Zum Teil wird gefordert, der Vermögensverlust müsse das für den Betrugstatbestand "durchschnittliche Maß deutlich übersteigen"; daher sei die Grenze nicht unter 10.000 € anzusetzen (TRÖNDLE/FISCHER, § 263 Rn. 122). Andere vertreten die Meinung, nach Art einer Faustregel sei erst ein Verlust in einer Größenordnung von 50.000 € (entsprechend etwa 100.000 DM) ein solcher "großen Ausmaßes" (LK-TIEDEMANN, § 263 Rn. 298; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, § 263 Rn. 188c).

In dieser Frage hat der BGH nun eindeutig Stellung bezogen. Er ist der Auffassung, dass eine Vermögensverlust, der seinem Wert nach 50.000 € nicht erreicht, kein solcher "großen Ausmaßes" i. S. d. Regelbeispiels gem. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StGB ist (BGH, Urt. v. 7. 10. 2003, 1 StR 274/03, wistra 2004, 22). Nach Auffassung des BGH ist der Begriff des Vermögensverlustes großen Ausmaßes nach objektiven Gesichtspunkten zu bestimmen (so auch SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, § 263 Rn. 188c; TRÖNDLE/FISCHER, § 263 Rn. 122). Das lege bereits die Formulierung des Merkmals nahe; eine gleichmäßige Auslegung werde zudem so sichergestellt und die Vorhersehbarkeit der schwereren Sanktion gefördert.

Zur Konkretisierung des "großen Ausmaßes" eines Vermögensverlustes nach einem objektivem Maßstab bedürfe es allerdings tauglicher Anknüpfungspunkte. Insoweit scheide die Anknüpfung an einen durchschnittlich hohen Betrugsschaden aus, weil sich daraus keine verlässliche und tragfähige Grundlage ergäbe. Auch das Abstellen auf den durchschnittlichen Schadensbetrag beim Betrug nach der Polizeilichen Kriminalstatistik (PKS) für die Bundesrepublik Deutschland, etwa für einen Fünf-Jahreszeitraum – scheide aus. Das sei ebenfalls nicht hinreichend zuverlässig, weil deliktsspezifisch von einem hohen Dunkelfeld auszugehen sei und in diese Statistik auch Fälle einflössen, in denen der Schaden nicht ermittelbar ist. Überdies könnten Einzelfälle mit ganz außergewöhnlich hoher Schadenssumme den Durchschnittswert verschieben (sog. Ausreißer). Für eine Grenzziehung bleibe daher – so der BGH – zunächst nur der Rückgriff auf die Gesetzesentstehung, eine in der Lit. verbreitete Auffassung und die Bedeutung, die dem Regelbeispiel für die Annahme eines besonders schweren Falles im Blick auf den in Rede stehenden Unwertgehalt zukomme, der dadurch gekennzeichnet werden solle.

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Demgemäss hat der BGH auf seine Rspr. zum ähnlich gefassten Regelbeispiel eines besonders schweren Falls des Subventionsbetruges (§ 264 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 StGB) abgestellt. Dort sei bereits entschieden, dass eine Subvention unter 100.000 DM, was etwa 50.000 € entspreche, nicht großen Ausmaßes i. S. jenes Regelbeispiels sei (s. BGHR StGB § 264 Abs. 3 Strafrahmenwahl 1). Daran anknüpfend sei der Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren zur Vorschrift des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StGB trotz aller Besonderheiten des Subventionsbetruges von einem Vermögensverlust des "großen Ausmaßes" bei einem Wert in Höhe von etwa 100.000 DM ausgegangen (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 13/8587, 43; s. weiter BGH NStZ-RR 2002, 50). Dem seien namhafte Kommentare gefolgt, welche die Auslegung des Regelbeispiels in der Rechtspraxis maßgeblich mit beeinflussen (SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, a. a. O., m. w. N.; anders nur TRÖNDLE/FISCHER, a. a. O.: nicht unter 10.000 €).

Tipp/Hinweis:

Die Abgrenzung, die sich für § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB wertmäßig an einem Vermögensverlust in Höhe von 50.000 € ausrichtet, schafft für die Praxis Rechtssicherheit. Im Einzelfall bleibt genügend Spielraum für eine gerechte Straffindung. Der Tatrichter hat ohnehin im Rahmen einer Gesamtbetrachtung auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des Regelbeispiels zu bewerten, ob tat- oder täterbezogene Umstände vorliegen, die die Indizwirkung des Regelbeispiels aufheben und trotz seiner Verwirklichung zur Verneinung eines besonders schweren Falles führen können, oder ob auch ohne Vorliegen dieses Regelbeispiels besondere Umstände einen unbenannten besonders schweren Fall zu begründen vermögen oder etwa ein anderes benanntes Regelbeispiel anzunehmen ist (BGH, Urt. v. 7. 10. 2003, a. a. O.).

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IV. Untreue durch Rechtsanwalt (§ 266 StGB)

In seiner Entscheidung v. 30. 10. 2003 (3 StR 276/03 = StV 2004, 80) befasst sich der BGH erneut mit der Frage, unter welchen Umständen die Einzahlung von Mandantengeldern durch einen Rechtsanwalt auf ein eigenes Konto eine strafbare Untreue i. S. d. § 266 Abs. 1 StGB darstellt. Nach dem Sachverhalt war der Angeklagte, ein erfahrener Strafverteidiger, der zusammen mit seiner Ehefrau über ein beträchtliches Immobilienvermögen in Höhe von mehreren Mio. DM verfügte und sich nicht im Vermögensverfall befand, im November 1998 von einem wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung in Untersuchungshaft befindlichen niederländischen Staatsangehörigen mit der Verteidigung beauftragt worden. Vordringlichstes Ziel des Mandanten war seine Entlassung aus der Untersuchungshaft, die gegebenenfalls durch Stellung einer Sicherheitsleistung bewirkt werden sollte. Der Angeklagte ließ von einem Mitarbeiter seiner Kanzlei insgesamt 990.000 DM in bar, in zwei Teilbeträgen von 490.000 DM und von 500.000 DM, die mittelbar aus den Straftaten des Mandanten stammten, und dem Angeklagten von seinem Mandanten für die Kautionsstellung zur Verfügung gestellt wurden, in den Niederlanden abholen. Der Angeklagte zahlte diese Summen im Dezember 1998 jeweils in bar auf das Geschäftskonto seiner Kanzlei ein. Dieses wies zum Zeitpunkt der Einzahlung jeweils einen Negativsaldo – über 500.000 DM bzw. über 200.000 DM – auf, welcher den eingeräumten Überziehungskredit weit überschritt, wobei bei Einzahlung des zweiten Teilbetrages aufgrund eines auf das Geschäftskonto gezogenen Schecks eine weitere Belastung von 150.000 DM unmittelbar bevorstand. Im Frühjahr 1999 beauftragte der Mandant den Angeklagten, eines seiner Konten aufzulösen und das Guthaben von rund 353.000 DM als Schadenswiedergutmachung an die Landeskasse abzuführen. Das Guthaben ließ der Angeklagte zunächst auf sein Geschäftskonto überweisen, welches bei Gutschrift im März 1999 einen Negativsaldo von rund 500.000 DM aufwies. Nach Außervollzugsetzung des Haftbefehls gegen den Mandanten gegen eine Sicherheitsleistung von einer Mio. DM durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer Bank oder Sparkasse am 1. 7. 1999 übernahm die Bank, welche das Geschäftskonto des Angeklagten verwaltete, die Bürgschaft erst, nachdem die Ehefrau des Angeklagten eine Kaufpreisforderung von 600.000 DM aus einem Immobilienverkauf an sie abgetreten hatte. Erst nach Beibringung der Bürgschaftsurkunde konnte der Mandant am 9. 7. 1999 aus der Untersuchungshaft entlassen werden. Wenn dessen Gelder vollständig zur Verfügung gestanden hätten, hätte die Kaution einige Tage früher gestellt und er dementsprechend früher entlassen werden können.

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Der BGH hat das Verhalten des Rechtsanwalts als Untreue i. S. v. § 266 Abs. 1 StGB gewertet. Nach der Rspr. des BGH mache sich ein Rechtsanwalt, der Gelder für einen Mandanten in Empfang nimmt und nicht einem Anderkonto zuführt, sondern anderweitig verwendet, grds. der Untreue schuldig. Das Verhalten des Rechtsanwalts stelle nur dann keinen Verstoß gegen die Treupflicht dar und führe nur dann nicht zu einem Nachteil i. S. d. § 266 StGB, wenn er uneingeschränkt bereit und jederzeit fähig sei, einen entsprechenden Betrag aus eigenen flüssigen Mitteln vollständig auszukehren (BGH wistra 1988, 191 f.; BGHSt 15, 342, 344; RGSt 73, 284 f.). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Rechtsanwalt die Mittel nicht von einem Dritten zur Auskehrung an den Mandanten erhalten, sondern dieser ihm Gelder zur Ausführung eines Auftrags überlassen hat (BGH NStZ 1982, 331; BGH bei DALLINGER MDR 1975, 23; BayObLG GA 1969, 308; OLG Stuttgart NJW 1968, 1340). Zwar sei es richtig, dass die bloße Nichterfüllung eines Auftrags ebenso wie dessen verzögerte Erfüllung nicht als solche zwingend eine tatbestandsmäßige Untreue darstelle. Verwende der Rechtsanwalt indes die ihm vom Mandanten zur Verfügung gestellten Gelder für eigene Zwecke, statt sie getrennt von seinem Vermögen auf einem Anderkonto zur jederzeitigen Durchführung des erteilten Auftrags bereitzuhalten, so sei nicht ersichtlich, warum dieses Verhalten strafrechtlich anders bewertet werden müsse als der zweckwidrige Einsatz von Mitteln, die für den Mandanten in Empfang genommen wurden.

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Es bestehe bei dem zu beurteilenden Sachverhalt auch kein Anlass, die Frage näher zu erörtern, ob zumindest in solchen Fällen der Untreuevorwurf zu verneinen sei, in denen zwar nach der abredewidrigen Verwendung der Gelder die jederzeitige Verfügbarkeit von Ersatzmitteln nicht sichergestellt sei, aber nach Inhalt und Umständen des Auftragsverhältnisses eine zeitliche Verzögerung bei der Erfüllung des Auftrags unwesentlich erscheine. Denn diese Besonderheit sei bei der Entgegennahme der Beträge von 490.000 DM und 500.000 DM, die als Sicherheitsleistung für eine angestrebte Außervollzugsetzung des Haftbefehls dienen sollten, ersichtlich nicht gegeben. Für den Mandanten des Angeklagten sei die naheliegende Gefahr einer – sei es auch nur kurzen – zeitlichen Verzögerung bei der Auftragsabwicklung als mögliche Folge der abredewidrigen Einzahlung dieser Gelder auf sein im Soll geführtes Geschäftskonto nicht ohne Bedeutung. Ihm sei sehr an einer möglichst schnellen Freilassung gelegen gewesen. Auch wenn der Angeklagte über die Höhe der Kaution noch verhandeln sollte, habe er in dieser Situation jederzeit mit einem Aussetzungsbeschluss nach § 116 StPO rechnen und in der Lage sein müssen, die erforderliche Kaution unverzüglich bereitzustellen, um die umgehende Freilassung seines Mandanten zu gewährleisten. Eine "Vorlaufzeit", die es dem Angeklagten ermöglicht hätte, rechtzeitig Verhandlungen mit seiner Bank zur Beschaffung etwa einer Bürgschaft oder von Barmitteln unter Beleihung seines Immobilienvermögens zu führen, besteht bei einer solchen Sachlage nicht. Denn Haftverschonungsbeschlüsse werden von den Haftgerichten, sobald sie sich von den Voraussetzungen des § 116 StPO überzeugt haben, regelmäßig unverzüglich gefasst und bekannt gegeben. Auch für den Betrag von rund 353.000 DM, der primär für eine Wiedergutmachungsleistung vorgesehen war, könne nichts anderes gelten. Es sei zu Recht darauf abgestellt worden, dass der Angeklagte auch diese Gelder für seinen Mandanten verfügbar halten musste, weil die Höhe einer eventuellen Kaution ungewiss war und angesichts der Forderung der Staatsanwaltschaft den Betrag von einer Mio. DM übersteigen konnte. Für diesen Fall hätte der Angeklagte in der Lage sein müssen, auf entsprechenden Wunsch seines Mandanten diese Mittel unverzüglich für das "vordringliche" Ziel der Freilassung einzusetzen. Bei diesen besonderen Tatumstände müsste nach den Grundsätzen des subjektiven Schadenseinschlags eine Untreuehandlung selbst dann angenommen werden, wenn man für die Herbeiführung eines Nachteils i. S. d. § 266 StGB eine bloße zeitliche Verzögerung bei der Stellung der Ersatzmittel nicht für ausreichend erachten würde.

Tipp/Hinweis:

Der 3. Strafsenat hat an der bisherigen Rspr. festgehalten, jedoch erstmals die schadensbegründenden Fallgruppen zum individuellen Schadenseinschlag aus BGHSt 16, 321 ff. ausweitend auf den Tatbestand der Untreue übertragen (zur Kritik s. RÜBENSTAHL www.hrr-strafrecht.de; hrr-Strafrecht 2004, 55 ff.).

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V. Steuerhinterziehung und Urkundenfälschung

In der Praxis sind die Fälle häufig, in denen Steuerpflichtige zur Erlangung nicht gerechtfertigter Steuervorteile gefälschte Urkunden vorlegen. Fraglich ist dann, ob § 393 Abs. 2 AO der Verurteilung des Steuerpflichtigen auch wegen Urkundenfälschung nach § 267 StGB entgegensteht. Dazu hat vor einiger Zeit der BGH erneut Stellung genommen (vgl. BGH, Beschl. v. 11. 9. 2003 – 5 StR 253/03, wistra 2003, 429). Nach dem Sachverhalt hat der Angeklagte im Zeitraum von Juli 1995 bis April 2000 Steuern in Höhe von mindestens 1,6 Mio. DM hinterzogen, indem er für insgesamt vier Unternehmen ungerechtfertigte Umsatzsteuererstattungen geltend gemacht hat. Den Anmeldungen lagen angebliche, tatsächlich jedoch nicht durchgeführte Ankäufe von gebrauchten Kraftfahrzeugen im Inland mit Umsatzsteuerausweis zugrunde, deren anschließender umsatzsteuerfreier Export nach Spanien oder in die Niederlande behauptet wurde. Zum Nachweis seiner angeblichen Vorsteuererstattungsansprüche ließ der Angeklagte im Rahmen von Umsatzsteuersonderprüfungen zuvor von ihm selbst gefälschte Einkaufsrechnungen, Lieferscheine und Verkaufsrechnungen vorlegen oder dem Finanzamt auf dessen Anforderung übersenden. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 17 Fällen, davon in neun Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt. Die Revision des Angeklagten hatte nur hinsichtlich des Schuldspruchs geringfügigen Erfolg.

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Der BGH (a. a. O.) hat es als rechtlich zutreffend angesehen, dass das LG davon ausgegangen sei, dass in den Fällen, in denen der Täter zum Nachweis seiner unrichtigen Angaben gegenüber dem Finanzamt diesem gefälschte Urkunden vorlegt, eine tateinheitliche Verurteilung wegen Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 AO und Urkundenfälschung nach § 267 StGB in Betracht kommt. Insoweit stehe auch das Verwertungsverbot des § 393 Abs. 2 AO einer Verurteilung wegen Urkundenfälschung nicht entgegen. Das Verwertungsverbot des § 393 Abs. 2 AO solle es als prozessuale Ausgestaltung des Steuergeheimnisses nach § 30 AO dem Steuerpflichtigen ermöglichen, seiner Verpflichtung nachzukommen, alle steuerlich relevanten Tatsachen zu offenbaren, auch soweit sie auf strafbarem Verhalten beruhen. Ein Verwertungsverbot ergebe sich indes nicht in den Fällen, in denen der Täter zum Nachweis seiner falschen Angaben dem Finanzamt unechte Urkunden i. S. d. § 267 StGB vorlege. Gem. § 90 Abs. 1 AO seien die Steuerpflichtigen zur vollständigen und wahrheitsgemäßen Offenlegung der für die Besteuerung erheblichen Tatsachen verpflichtet. Weiterhin sehe § 150 Abs. 2 AO vor, dass die Angaben in den Steuererklärungen wahrheitsgemäß nach bestem Wissen und Gewissen zu machen seien. Danach erfülle ein Steuerpflichtiger, der vorsätzlich falsche Angaben gegenüber den Finanzbehörden mache, seine Erklärungs- und Mitwirkungspflichten nicht; die Vorlage von unechten Urkunden erfolge damit gerade nicht in Erfüllung steuerrechtlicher Pflichten.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Grundsatz nemo tenetur se ipsum accusare. Der Angeklagte habe sich – so der BGH – zwar in einer Konfliktlage befunden: Entweder habe er nämlich die gemachten falschen Angaben durch das Gebrauchmachen der vorher durch ihn hergestellten unechten Urkunden bekräftigen müssen, indem er sie dem Finanzamt (auf Anforderung) vorlegte, oder er sei Gefahr gelaufen, sich durch eigene – wahrheitsgemäße – Angaben oder Verweigerung der Zusammenarbeit mit dem Finanzamt einem Steuerstrafverfahren auszusetzen. Dies löse jedoch nicht das Eingreifen des nemo tenetur-Grundsatzes aus. Dieser finde seine Grenze nämlich dort, wo es nicht mehr um ein bereits begangenes Fehlverhalten, sondern um die Schaffung neuen Unrechts gehe. Der Steuerpflichtige müsse die durch seine Verweigerung der Mitwirkung möglicherweise einsetzende Strafverfolgung wegen der begangenen Steuerhinterziehung hinnehmen.

Tipp/Hinweis:

Die Auffassung des BGH zum Verwertungsverbot entspricht der h. M. (vgl. u. a. BGH wistra 1999, 341 m. w. N.).

Das LG hatte allerdings übersehen, dass zwischen den ausgeurteilten Steuerhinterziehungen durch Abgabe falscher Umsatzsteuerjahreserklärungen und den Urkundenfälschungen keine Tateinheit vorliegt, wenn die unechten Urkunden nicht zusammen mit der Umsatzsteuerjahreserklärung, sondern bereits zuvor ausschließlich zum Nachweis der mit den Umsatzsteuervoranmeldungen geltend gemachten Vorsteuerbeträge beim Finanzamt vorgelegt werden. Insoweit hat der BGH das Verfahren auf den Vorwurf der Steuerhinterziehung beschränkt. Diese hatte jedoch keine Auswirkungen auf den Strafausspruch. Der BGH ist nämlich davon ausgegangen, dass das LG das Unrecht der Tat oder die Schuld des Angeklagten bei zutreffender rechtlicher Würdigung nicht geringer bewertet hätte und hat es daher bei der vom LG festgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren belassen.

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