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aus ZAP Heft 19/2015, F 22 R, S. 901

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Rechtsprechungsübersicht zum Strafrecht 2014/2015

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Ungleichartige Wahlfeststellung
II. Kurzfristige Freiheitsstrafe (§ 47 StGB)
  1. Bagatelldelikt
2. Übermaßverbot
3. Betäubungsmitteldelikte
III. Zueignungsdelikte/Diebstahl (§§ 242, 243 StGB)
1. Anforderungen an die tatsächlichen Feststellungen
2. Entfernen von Sicherungsetiketten
IV. Vermögensdelikte
1. Geldwäsche (§ 261 StGB)
2. Strafbarkeit von sog. Ping-Anrufen (§ 263 StGB)
3. Benutzen der Kreditkarte eines Verstorbenen (§ 266 StGB)
V. Verkehrsstraftaten
1. Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB)
  a) Unfallort
b) Berechtigtes Entfernen
2. Gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr/Straßenverkehrsgefährdung (§§ 315b, 315c StGB)
a) Beinaheunfall/Gefährdung einer Sache von bedeutendem Wert
b) Begriff des Fußgängerüberwegs i.S.v. § 315c Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB
c) Straßenverkehrsgefährdung (§ 315c StGB) – Vorsatz
3. Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB)
a) Allgemeines
b) Vorsatz
4. Entziehung der Fahrerlaubnis (§§ 69, 69a StGB)
a) Entziehung der Fahrerlaubnis nach §§ 69,69a StGB
b) Beschleunigungsgrundsatz
VI. Strafbarkeit eines Verteidigers wegen Weitergabe digitaler Aktenkopien

Inhaltsverzeichnis

I. Ungleichartige Wahlfeststellung

Kurz hinzuweisen ist auf den Anfragebeschluss des 2. Strafsenats des BGH vom 28.1.2014 (2 StR 495/12, NStZ 2014, 392 = StRR 2014, 310), in dem der 2. Strafsenat von der Verfassungswidrigkeit der ungleichartigen Wahlfeststellung ausgeht. Das LG hatte den Angeklagten wahlweise wegen Diebstahls oder Hehlerei verurteilt, was der bislang h.M. entsprach. Die der landgerichtlichen Entscheidung zugrunde liegende Annahme, dass eine wahlweise Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei zulässig sei, verstößt nach Ansicht des 2. Strafsenats aber gegen Art. 103 Abs. 2 GG und sei mithin unzulässig. Zum einen werde gegen das Analogieverbot und zudem gegen den Grundsatz nulla poena sine lege verstoßen. Deshalb will der 2. Strafsenat die h.M. in der Rechtsprechung aufgeben und hat bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob sie der beabsichtigten Entscheidung zustimmen und entgegenstehende Rechtsprechung aufgeben. Die „Anfrage“ ist in der Literatur kontrovers diskutiert worden (vgl. dazu u.a. von Heintschel-Heinegg JA 2014, 710; Kröpil JR 2015, 116; El-Ghazi JR 2015, 343; Jahn JuS 2014, 753; Schuhr NStZ 2014, 437; Frister StV 2014, 584; Bauer wistra 2014, 475; Stuckenberg ZIS 2014, 461; Wagner ZJS 2014, 436). Geantwortet haben dem 2. Strafsenat inzwischen der 1. (NStZ-RR 2014, 308) und der 5. Strafsenat (NStZ-RR 2014, 307) des BGH. Beide halten an der h.M. in Rechtsprechung und Literatur fest. Damit ist der Weg zum Großen Senat für Strafsachen des BGH vorgezeichnet, wenn nicht der 2. Strafsenat, was kaum zu erwarten sein dürfte, „einknickt“.

Hinweis

Vgl. zum Thema die Kolumne von Eschelbach „Freispruch oder eindeutige Verurteilung aufgrund von Auffangtatbeständen anstelle gesetzesalternativer Verurteilung?“ in: ZAP 19/2014, S. 1041.

II. Kurzfristige Freiheitsstrafe (§ 47 StGB)

Im Berichtszeitraum haben sich erneut einige OLG mit der Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe (§ 47 StGB) bei einer Verurteilung wegen eines sog. Bagatelldelikts befasst. Hingewiesen soll in dem Zusammenhang auf das OLG Hamm (Beschl. v. 10.2.2015 – 5 RVs 76/14, StRR 2015, 191) und das OLG Bamberg (Urt. v. 11.2.2015 – 8 Ss 4/14, StRR 2015, 191; eingehend zu der Problematik Hillenbrand StRR 2015, 168 ff.).

1. Bagatelldelikt

In dem der Entscheidung des OLG Hamm (a.a.O.) zugrunde liegenden Fall wurde der erheblich und einschlägig vorbelastete Angeklagte erst- und zweitinstanzlich wegen Erschleichens von Leistungen (§ 265a StGB) in vier Fällen (Schäden 6,50 € bis 10,50 €) bei Strafaussetzung zur Bewährung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt, die Einzelstrafen betrugen jeweils drei Monate.

Das OLG hat das nicht beanstandet. Weder das Übermaßverbot noch das Gebot schuldangemessenen Strafens schließe die Verhängung von Freiheitsstrafen, auch über das gesetzliche Mindestmaß hinausgehend, bei Bagatelldelikten bzw. Straftaten mit nur geringem Schaden aus. Aus dem Gebot schuldangemessenen Strafens ergebe sich auch nicht, dass die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe nach § 47 StGB erst ab einer bestimmten Schadenshöhe in Betracht komme. Ob bei Bagatelldelikten bis zu einer bestimmten Schadensgrenze die Verhängung einer die gesetzliche Mindeststrafe übersteigenden Freiheitsstrafe schuldangemessen ist, entscheide sich vielmehr nach den Verhältnissen des jeweiligen Einzelfalls. Bei deren Beurteilung dürfe nicht einseitig auf die Schadenshöhe abgestellt werden, vielmehr seien für die Verhängung einer Freiheitsstrafe insbesondere vielfache, einschlägige Vorstrafen sowie der Umstand, dass ein Angeklagter sich durch die Verhängung von Geldstrafen nicht nachhaltig beeinflussen lässt, bedeutsam. Zu Recht habe daher die Strafkammer darauf abgestellt, dass der Angeklagte wiederholt einschlägig in Erscheinung getreten ist und sich durch die bislang verhängten, teils hohen Geldstrafen in keiner Weise hat beeindrucken lassen. Zudem war es sogar zwischen den vorliegend abgeurteilten Einzeltaten zu weiteren Verurteilungen gekommen. Dieser Umstand sowie eine hohe Rückfallgeschwindigkeit sprächen für eine verfestigte rechtsfeindliche Einstellung des Angeklagten, der das LG zutreffend mehr Gewicht beigemessen habe als den Schadensbeträgen.

Hinweis

Insbesondere, wenn der Angeklagte mehrfach und einschlägig vorbestraft ist, kommt also auch bei Bagatelldelikten eine das gesetzliche Mindestmaß übersteigende Freiheitsstrafe in Betracht (vgl. auch Hillenbrand StRR 2015, 168). Dem wird man letztlich zustimmen müssen, da es sonst dem Gebot angemessenen Strafens zuwider liefe, wenn sich selbst notorische Straftäter trotz immer neuer einschlägiger Delikte stets darauf verlassen könnten, dass es im Falle der Tataufdeckung bei der Mindeststrafe bleibe (vgl. auch noch OLG Hamm, Urt. v. 21.10.2014 – 1 RVs 82/14, NStZ-RR 2015, 205 = StRR 2015, 111).

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2. Übermaßverbot

Im Verfahren des OLG Bamberg (a.a.O.) war der ebenfalls mehrfach und einschlägig vorbestrafte Angeklagte vom AG wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG) zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt worden, wobei Strafaussetzung zur Bewährung nicht erfolgte. Im Berufungsverfahren verhängte das LG eine Geldstrafe. Begründung: Die Verhängung von Freiheitsstrafe sei zwar unerlässlich i.S.d. § 47 Abs. 1 StGB, verstoße im konkreten Fall aber wegen eines in anderer Sache drohenden Bewährungswiderrufs gegen das Übermaßverbot.

Das OLG moniert in seiner Entscheidung, die Strafkammer habe in rechtsfehlerhafter Weise die Entscheidung über die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe mit der Frage, welche Folgewirkungen hieraus bezüglich offener Bewährungen resultieren könnten, vermengt. Zudem stelle § 47 Abs. 1 StGB eine einfach-gesetzliche Konkretisierung des rechtsstaatlichen Übermaßverbotes dar, so dass im Falle der Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe – die das LG bejaht habe – für darüber hinausgehende Verhältnismäßigkeitserwägungen weder Raum noch Notwendigkeit bestehe. Die Argumentation des LG sei daher widersprüchlich.

Diese Argumentation ist zwar zutreffend. Hinsichtlich offener Bewährungen sind andere Obergerichte allerdings anderer Auffassung: So hat etwa das OLG Karlsruhe verlangt, es bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe zu berücksichtigen, wenn in anderer Sache ein Bewährungswiderruf droht (OLG Karlsruhe NJW 2003, 1825). Hätte der Angeklagte im Falle eines Widerrufs eine längere Haftstrafe zu verbüßen, könne es das Übermaßverbot gebieten, anstelle einer Freiheitsstrafe eine Geldstrafe zu verhängen, die bei geringer Höhe regelmäßig nicht zum Widerruf führt (so auch KG StRR 2007, 113).

Hinweis

Ein allgemeiner Grundsatz dahingehend, dass im Falle eines drohenden Bewährungswiderrufs immer die Verhängung einer Geldstrafe geboten ist, lässt sich jedoch auch diesen Entscheidungen nicht entnehmen. Vielmehr wird ein Angeklagter, der sich selbst durch erst vor kurzem verhängte Bewährungsstrafen nicht zu einer straffreien Lebensführung anhalten lässt, durch eine Geldstrafe häufig erst recht nicht zu beeindrucken sein. Offene Bewährungen stehen dann der Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe auch bei sog. Bagatelltaten nicht entgegen (s. auch Hillenbrand StRR 2015, 191 in der Anm. zu OLG Bamberg a.a.O.).

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3. Betäubungsmitteldelikte

Hinzuweisen ist schließlich noch auf den Beschluss des OLG Hamm (v. 28.4.2015 – 5 RVs 30/15, StRR 2015, 243). Da hatte das LG gegen den mehrfach vorbestraften und zur Tatzeit zweifach unter Bewährung stehenden Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln eine kurze Freiheitsstrafe verhängt. Strafaussetzung zur Bewährung erfolgte nicht. Das OLG hat die hiergegen eingelegte Revision des Angeklagten verworfen.

Zur Begründung verweist das OLG darauf, dass es in der obergerichtlichen Rechtsprechung zwar anerkannt sei, dass in Fällen des Besitzes geringer Mengen Betäubungsmittel selbst bei einschlägig vorbelasteten Drogenkonsumenten die Verhängung von Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt und dass sich eine Freiheitsstrafe im Falle ihrer Unerlässlichkeit im untersten Bereich des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 BtMG zu bewegen habe. Hieraus folge jedoch kein fester Rechtssatz, dass beim Besitz einer geringen Menge BtM alleine eine bestimmte Höchststrafe in Betracht komme. Maßgeblich seien und blieben vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalls. Im entschiedenen Fall hat das OLG die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe ohne Strafaussetzung zur Bewährung dann deshalb als gerechtfertigt angesehen, weil der Angeklagte über einen Zeitraum von elf Jahren vielfach straffällig geworden war und zudem zur Tatzeit doppelt unter Bewährung stand. Die neuerliche Straftat, die nur dreieinhalb Monate nach der Verhängung einer Bewährungsstrafe begangen wurde, sei Ausdruck einer fortbestehenden Ignoranz gegenüber der Rechtsordnung. Darüber hinaus sei der Angeklagte nicht betäubungsmittelabhängig, sondern Gelegenheitskonsument, so dass die Taten nicht auf eine Krankheit zurückzuführen seien.

Hinweis

Die Verhängung von kurzfristigen Freiheitsstrafe ist also auch bei geringfügigen BtM-Delikten nicht stets ausgeschlossen (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2014, 214 = StRR 2014, 354). Der Verteidiger darf sich in derartigen Verfahren deshalb nicht auf die Schlagworte „geringe Menge“ und „Eigenkonsum“ beschränken, vor allem wenn eine Vielzahl einschlägiger Vorstrafen und/oder ein Bewährungsversagen vorliegt und, wie hier, die Rückfallgeschwindigkeit hoch ist. Hier wird es häufig weiterer stabilisierender Faktoren bedürfen, die die Annahme rechtfertigen, es werde beim Angeklagten auch ohne Freiheitsstrafe zu einer Verhaltensänderung kommen.

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III. Zueignungsdelikte/Diebstahl (§§ 242, 243 StGB)

Das OLG Dresden (Beschl. v. 13.3.2015 – 22 Ss 14/15, ZAP EN-Nr. 490/2015 = StRR 2015, 273) ruft noch einmal zwei Fragen auf, die in Rechtsprechung und Literatur immer wieder eine Rolle spielen. Das LG hatte den Angeklagten wegen Diebstahls verurteilt. Zum Tathergang war in den Urteilsgründen (lediglich) ausgeführt, der Angeklagte habe zu den jeweiligen Tatzeitpunkten diverse Kleidungsstücke „entwendet“. Bei der Bemessung der Einzelstrafen wurde jeweils der erhöhte Strafrahmen des § 243 StGB zugrunde gelegt.

1. Anforderungen an die tatsächlichen Feststellungen

Das OLG hat zunächst beanstandet, dass das landgerichtliche Urteil keinerlei Feststellungen zu den jeweiligen Wegnahmehandlungen enthielt. Es werde lediglich mitgeteilt, der Angeklagte habe das jeweilige Diebesgut „entwendet“, der tatsächliche „Entwendungsvorgang“ werde jedoch nicht geschildert. Es könne deshalb nicht beurteilt werden, ob es zu einem Gewahrsamsbruch oder lediglich zu einer Gewahrsamslockerung gekommen ist.

Hinweis

Die Entscheidung entspricht damit der h.M. in der Rechtsprechung der OLG. Diese haben wiederholt entschieden, dass die Feststellung, der Angeklagte habe Diebesgut „entwendet“ oder „an sich genommen“, nicht ausreicht, um die für den Diebstahl charakteristische Tathandlung der Wegnahme zu belegen. Insbesondere bleibe bei derartigen Formulierungen offen, ob es bereits zu einem Bruch des Gewahrsams oder lediglich zu dessen Lockerung gekommen ist (s. nur OLG Hamm NStZ-RR 2013, 343, StRR 2014, 104; OLG Bamberg, Beschl. v. 1.10.2013 – 3 Ss 96/13).

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2. Entfernen von Sicherungsetiketten

Darüber hinaus hat das OLG Dresden auch die Heranziehung des erhöhten Strafrahmens des § 243 StGB als rechtsfehlerhaft beanstandet. Den Urteilsgründen lasse sich schon nicht entnehmen, ob das AG das Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB als erfüllt angesehen hat, weil der Angeklagte bei den Taten einen Magneten verwendet hatte, um die jeweiligen Sicherungsetiketten aus den Kleidungsstücken zu entfernen, oder ob es einen unbenannten besonders schweren Fall angenommen hat. Die Annahme, das in § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB genannte Regelbeispiel sei erfüllt, wäre i.Ü. nach Auffassung des OLG rechtlich nicht haltbar. Elektronische Sicherungsetiketten dienten nämlich nicht dem Schutz gegen einen Gewahrsamsbruch, sondern der Wiedererlangung des bereits an den Täter verloren gegangenen Gewahrsams.

Hinweis

Das OLG Dresden (a.a.O.) verweist zudem darauf, dass ein unbenannter besonders schwerer Fall durch eine Gesamtwürdigung aller Umstände, aus der sich ergeben müsse, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten ist, belegt werden muss. In dem Zusammenhang erscheint es dem OLG fraglich, ob alleine das Entfernen der Sicherungsetiketten mittels des vom Angeklagten mitgeführten Magneten den Fall so deutlich von den im Durchschnitt vorkommenden Fällen des Diebstahls von Bekleidung in Kaufhäusern abhebt, dass hierauf die Annahme eines besonders schweren Falls gegründet werden konnte.

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IV. Vermögensdelikte

1. Geldwäsche (§ 261 StGB)

In der Praxis des Strafverfahrens spielen auch immer wieder die mit dem Geldwäschevorwurf zusammenhängenden Fragen ein Rolle, die dann letztlich erst vom BVerfG abschließend beantwortet werden. Für den Strafverteidiger besteht nämlich kraft Natur der Sache ständig das Risiko, dass Mandantenhonorare aus bemakelten Quellen stammen, er sich also objektiv im Grenzbereich von Organ der Rechtspflege und Geldwäsche bewegt. Der Wortlaut des § 261 Abs. 1 und 2 StGB begnügt sich für die Strafbarkeit mit bedingtem Vorsatz. Für den Strafverteidiger würde das bei der Honorarannahme auf dem Hintergrund von Katalogtaten der § 261 StGB zu einem unkalkulierbaren Strafbarkeitsrisiko führen, das der Bedeutung seiner Rolle im Strafverfahren nicht gerecht würde. Für den Tatbestand des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB hat das BVerfG (BVerfGE 110, 226 = NJW 2004, 1305) die Strafandrohung daher in solchen Fällen im Wege verfassungskonform einschränkender Auslegung auf die sichere Kenntnis der Herkunft des Honorars beschränkt (Vorsatzlösung; krit. Fischer, § 261 StGB Rn. 36 ff.).

Das BVerfG hatte sich jetzt mit einer etwas anderen Konstellation zu befassen. Das OLG Bamberg hatte 2014 folgenden Sachverhalt entschieden (vgl. a. NStZ 2015, 235): Angeklagt waren zwei Rechtsanwälte. Der Ehemann ihrer Mandantin, ein Herr K., wurde wegen gewerbsmäßigen Betrugs, Urkundenfälschung und Steuerhinterziehung im Rahmen eines Schneeballsystems verurteilt. Gelder aus diesen Straftaten flossen auch auf ein Konto bei einer Privatbank in der Schweiz, über das Frau K. verfügungsbefugt war. Im Dezember 2009 veranlasste Frau K. in Absprache mit den beiden Rechtsanwälten eine Überweisung von 50.000 € auf das Kanzleikonto, um einen Honorarvorschuss für Strafverteidigung und zivilrechtliche Beratung zu leisten. Im August 2010 wandten sich dann die beiden Rechtsanwälte mit der Bitte um Auszahlung von 51.170 € für eine weitere Honorarrechnung an die Ban.- Das Konto war jedoch zuvor durch die schweizerische Staatsanwaltschaft in Folge eines Rechtshilfeersuchens aus Deutschland gesperrt worden. Die beiden Rechtsanwälte sind in allen drei Instanzen, also auch vom OLG Bamberg (a.a.O.) wegen vollendeter (Fall 1) und versuchter (Fall 2) Geldwäsche (§ 261 Abs. 1 S. 1 StGB) verurteilt worden. Dagegen hatten sie Verfassungsbeschwerden eingelegt, die das BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen, weil u.a. eine Verletzung der Berufsfreiheit nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden sei (BVerfG, Beschl. v. 28.7.2015 – 2 BvR 2558/14, 2 BvR 2573/14, 2 BvR 2571/14).

Obwohl das BVerfG (a.a.O.) die Verfassungsbeschwerden nicht zur Entscheidung angenommen hat, hat es eingehend zur verfassungskonformen Auslegung des § 261 Abs. 1 S. 1 StGB in solchen Fällen geäußert. Von Verfassungs wegen sei auch eine einschränkende Auslegung des vorliegend angewandten Vereitelungs- und Gefährdungstatbestandes aus § 261 Abs. 1 S. 1 StGB geboten, die den Besonderheiten bei der Honorierung von Strafverteidigern Rechnung trage. Für den hier nicht einschlägigen Verschleierungstatbestand des § 261 Abs. 1 S. 1 StGB gehe die überwiegende Auffassung davon aus, dass angesichts der im Gesetzeswortlaut verwendeten „finalen Tätigkeitsworte“ eine „manipulative Tendenz“ des Täters erforderlich sei. Bei einem solchen Tatbestandsverständnis besteht von Verfassungs wegen kein Bedürfnis, zum Schutze des redlichen Strafverteidigers weitere Einschränkungen vorzusehen. Beim Vereitelungs- und Gefährdungstatbestand des § 261 Abs. 1 S. 1 StGB würden hingegen die objektive Gefährdung oder Vereitelung einerseits und die Tatbegehung mit bedingtem Vorsatz andererseits überwiegend für ausreichend erachtet, ohne dass ein heimliches Verhalten, eine „Finalität“ oder eine „manipulative Tendenz“ als notwendig angesehen werden (Fischer, § 261 Rn. 22, 28, 40). Dieses Verständnis liege auch den angegriffenen Entscheidungen zugrunde.

Ein solches Verständnis des § 261 Abs. 1 S. 1 StGB, das im Falle der Honorierung eines Strafverteidigers keinerlei Restriktionen im subjektiven Tatbestand vorsieht, ließe jedoch – so das BVerfG - eine Gefährdung der tragenden Erwägungen der in BVerfGE 110, 226 veröffentlichten Senatsentscheidung besorgen, die verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar sei. Dass der Geldfluss an den Strafverteidiger objektiv-tatbestandlich als Angriff auf eine Sicherstellung gewertet wird, sei von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Da jedoch der Verfall von Vermögen aus einer rechtswidrigen Tat grundsätzlich zwingend und die vorbereitende Sicherstellung die Regel ist, wäre in Fällen, in denen eine Strafbarkeit nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB aus den Gründen dieser Entscheidung ausscheidet, eine Strafbarkeit zumindest wegen Gefährdung des Verfalls oder der Sicherstellung von bemakeltem Vermögen gem. § 261 Abs. 1 S. 1 StGB eröffnet. Die in der Senatsentscheidung für erforderlich erachteten Restriktionen in Bezug auf die Kenntnis des Strafverteidigers von der deliktischen Mittelherkunft würden, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre, weitgehend leerlaufen, wenn im Hinblick auf diese Tatbestandsvariante einschränkungslos bedingter Vorsatz bezüglich der Herkunft des Vermögens oder gar Leichtfertigkeit genügten.

Hinweis

Das BVerfG überträgt seine Rechtsprechung zu § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB konsequent auch auf die Vereitelungs- und Gefährdungstatbestände in § 261 Abs. 1 S.1 StGB. Anders als dort macht das BVerfG aber keine Vorgaben, sondern lediglich Vorschläge, wie die hiernach erforderlichen Restriktionen von den Fachgerichten umgesetzt werden können. Es könne wie in der früheren Entscheidung auf die sicherer Herkunftskenntnis im Tatzeitpunkt abgestellt werden, aber möglich sei auch der Ansatz, durch das Erfordernis eines „finalen Elements“ oder einer „manipulativen Tendenz“ ein verfassungskonformes Verständnis der möglichen Strafbarkeit des Strafverteidigers herzustellen. Es bleibt abzuwarten, welcher Weg von den Strafgerichten beschritten werden wird.

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2. Strafbarkeit von sog. Ping-Anrufen (§ 263 StGB)

Der BGH hat in seinem Urteil v. 27.3.2014 (3 StR 342/13; BGHSt 59, 195 = StRR 2014, 392) zur Strafbarkeit sog. Ping-Anrufe Stellung genommen. Er geht davon aus, dass das Verleiten zu einem Rückruf mit überhöhten Kosten durch einen sog. Ping-Anruf als Betrug gem. § 263 Abs. 1 StGB strafbar ist. In dem vom LG entschiedenen Fall hatten die Angeklagten die Idee entwickelt, computergestützt eine Vielzahl von Mobiltelefonnummern anzurufen, es dabei nur einmal klingeln zu lassen und in der Anrufliste der Telefone nicht die Rufnummer des Festnetzanschlusses, von der der Anruf kam, sondern mittels einer speziellen Computerfunktion, die Rufnummer eines Mehrwertdienstes zu hinterlassen (eben sog. Ping-Anrufe). Die Besitzer der Mobiltelefonanschlüsse sollten so veranlasst werden, bei der Mehrwertdienstnummer zurückzurufen. Pro Minute seien im Falle eines Rückrufs Gebühren i.H.v. 98 Cent entstanden, wobei nur kurz eine Computerstimme zu hören war und der Anruf nach wenigen Sekunden abgebrochen wurde. Das LG hat das als Betrug i.S.d. § 263 StGB angesehen.

Der BGH hat diese Ansicht geteilt. Die Tatbestandsmerkmale der Täuschung und des dadurch hervorgerufenen Irrtums i.S.d. § 263 Abs. 1 StGB seien erfüllt. Demnach liege eine Täuschung in einem eingehenden Anruf vor, der die konkludente Erklärung enthalte, der Anrufer strebe über das Herstellen der Telefonverbindung hinaus eine inhaltlich ernstgemeinte zwischenmenschliche Kommunikation mit dem Angerufen an (vgl. BGHSt 47, 1, 3 f.). Über diese Tatsache werde getäuscht, wenn der Anrufer tatsächlich gar nicht kommunizieren wolle. Hinzu komme die Täuschung darüber, woher der Anruf tatsächlich „technisch“ gekommen sei, da durch das Format der übertragenen Rufnummer hätte verschleiert werden sollen, dass es sich um eine Rufnummer handle, die von den gewöhnlichen, mit dem Telefonanbieter vereinbarten Kosten abweiche. Da die Angeklagten tatsächlich keine Kommunikation mit dem Geschädigten angestrebt hätten, sei diese Erklärung unwahr gewesen. Beim Betrug kann auch konkludent getäuscht werden, namentlich durch ein irreführendes Verhalten, das nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung zu verstehen ist (vgl. BGH a.a.O.).

Eine weitere den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB erfüllende Täuschung liegt nach Auffassung des BGH in der den Angerufenen zugleich konkludent vorgespiegelten Möglichkeit, einen Rückruf bei der in ihrem Mobiltelefon hinterlassenen Nummer zu dem jeweils mit ihrem Netzbetreiber vereinbarten Tarif ohne darüber hinausgehende Kosten durchführen zu können (Kölbel JuS 2013, 193, 196; MüKo-StGB/Hefendehl, § 263 Rn. 119). Maßgeblich sei darauf abzustellen, dass die hinterlegte Rufnummer falsch gewesen sei. Dass der Irrtum der Angerufenen über die Kostenpflichtigkeit des von ihnen getätigten Rückrufs vermeidbar gewesen sei, stehe der Verwirklichung des Tatbestandes nicht entgegen (BGH a.a.O. und BGHSt 34, 199, 201).

Hinweis

Der BGH stellt klar, dass eine Täuschung i.S.d. § 263 Abs. 1 StGB kein menschliches Verhalten voraussetzt, sondern auch durch eine technische Manipulation erfolgen könne. Es bleibt abzuwarten auf welche weiteren Fallkonstellationen sich diese Rechtsprechung ausweiten wird.

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3. Benutzen der Kreditkarte eines Verstorbenen (§ 266 StGB)

Das OLG Hamm hatte sich im Beschluss (v. 12.3.2015 – 1 RVs 15/15, StRR 2015, 311) mit einem sicherlich nicht alltäglichen, aber doch immer wieder auftretenden Fall zu befassen. Nach dem Sachverhalt hatte der am 21.1.2013 verstorbene T seiner Haushälterin gegen Ende September 2012 eine Kreditkarte „zur freien Nutzung, also für eigene Zwecke überlassen“ oder „geschenkt“. Das Verfügungslimit dieser Karte lag bei monatlich 5.000 €. In der Folgezeit tätigte die Angeklagte zahlreiche Umsätze mit der Kreditkarte, die vom Kontokorrentkonto des T abgebucht wurden. Auch nach dessen Tod hat die Angeklagte noch in der Zeit vom 25.1.2013 bis zum 1.2.2013 insg. 22 mal die Karte eingesetzt und damit einen Umsatz i.H.v. 4.686,07 € getätigt. Das AG hatte die Angeklagte wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) verurteilt. Das LG hat die Berufung verworfen. Die Haushälterin habe gewusst, dass das Vermögen nach dem Tod des T allein den Erben zugestanden habe, zu denen sie – wie sie gewusst habe – nicht gehörte. Dadurch habe die Angeklagte ihre Treuepflicht, die aus der Überlassung der Kreditkarte resultierte, zum Nachteil der Erben des T missbraucht, obwohl ihre Berechtigung im Innenverhältnis nach § 168 BGB mit dessen Tod geendet habe.

Die Revision der Angeklagten hatte beim OLG Hamm (a.a.O.) Erfolg. Das OLG verneint eine Vermögensbetreuungspflicht sowohl gegenüber dem Verstorbenen als auch gegenüber dessen Erben. Eine Untreue i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB liege damit nicht vor. Eine Vermögensbetreuungspflicht treffe den Täter dann, wenn er fremde Vermögensinteressen im Sinne eines Gewinnens, Erhaltens und Vermehrens wirtschaftlicher Werte von einiger Bedeutung zu betreuen hat. Diese Pflicht müsse eine besondere Pflicht sein, die über die für jedermann geltenden Pflichten zur Wahrung der Rechtssphäre anderer hinausgeht. Hierbei sei in erster Linie von Bedeutung, ob die fremdnützige Vermögensfürsorge den Hauptgegenstand der Rechtsbeziehung bildet und ob dem Verpflichteten bei deren Wahrnehmung ein gewisser Spielraum, eine gewisse Bewegungsfreiheit oder Selbständigkeit verbleibt. Eine besondere Vermögensbetreuungspflicht hat die Angeklagte hier nach Auffassung des OLG aber nicht getroffen, denn die Kreditkarte sei ihr ausschließlich zur eigennützigen Verwendung überlassen worden. Ein Spielraum sei ihr schon deshalb nicht geblieben, weil der Verfügungsrahmen der Kreditkarte auf monatlich 5.000 € begrenzt war und eine Verwendung über diesen Betrag hinaus somit gar nicht möglich gewesen sei. Inhalt der Vereinbarung mit dem Verstorbenen sei folglich gerade nicht die Fürsorge für dessen Vermögensinteressen gewesen, sondern eben dessen Vermögensminderung bis zur Höhe des Kreditkartenlimits von 5.000 € je Monat. Da, wie das LG ausgeführt habe, der „rüstige“ Verstorbene keinen Anlass hatte, sich über die Frage seines Ablebens und dessen Folgen für die Nutzung der Kreditkarte Gedanken zu machen und diese bei Übergabe der Karte an die Angeklagte zu erörtern, kann auch nicht angenommen werden, er habe der Angeklagten für den Fall seines Ablebens eine Vermögensbetreuungspflicht zugunsten seiner Erben im Falle seines Versterbens auferlegen wollen.

Hinweis

Die Entscheidung ist abzugrenzen von OLG Hamm (NStZ-RR 2004, 111). Dort hatte der Geschädigte seiner mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebenden Lebensgefährtin Kontovollmacht erteilt, damit sie Geldbeträge zur angemessenen Lebensführung von seinem Konto abheben konnte. Diesen Rahmen hatte sie jedoch überschritten. Dieser Spielraum stand dagegen der Angeklagten hier nicht zu, da sie über den Betrag des Kreditkartenlimits hinaus keine Verfügungen zu Lasten des Verstorbenen treffen konnte.

Es scheidet i.Ü. auch eine Strafbarkeit wegen Betrugs (§ 263 StGB) oder Unterschlagung (§ 246 StGB) aus. Die Händler, bei denen die Angeklagte unter Vorlage der Kreditkarte eingekauft hat, sind nicht getäuscht worden. Die Kreditkarte selbst hat die Angeklagte auch nicht unterschlagen. So auch das OLG Hamm (a.a.O.).

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V. Verkehrsstraftaten

Aus dem schier unerschöpflichen Reservoir zu verkehrsstrafrechtlichen Fragestellungen ist auf folgende Entscheidungen hinzuweisen.

1. Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB)

a) Unfallort

Die Rechtsprechung ist in der Frage, wie weit sich der Unfallbeteiligte entfernen darf, ohne tatbestandsmäßig zu handeln, nicht einheitlich. Teilweise sind schon 20 m als zu viel angesehen worden (vgl. OLG Hamm VRS 54, 433; KG DAR 1979, 22), teilweise wurde aber das Entfernen um 250 m noch als zulässig angesehen (vgl. OLG Karlsruhe DAR 1988, 281 = VRS 74, 432). Grundsätzlich wird man als Unfallort den Bereich ansehen können/müssen, in dem der Unfallbeteiligte seine Pflicht, einem Berechtigten seine Unfallbeteiligung zu offenbaren, erfüllen kann, oder in dem – unabhängig davon – eine feststellungsbereite Person unter den gegebenen Umständen einen Wartepflichtigen vermuten und ggf. durch Befragen ermitteln würde (so wohl auch BGH NStZ 2011, 109 = VRR 2011, 28 = StRR 2011, 27; wegen weiterer Rechtsprechungsnachweise s. Burhoff in: Ludovisy/Eggert/Burhoff, Praxis des Straßenverkehrsrechts, 6. Aufl. 2015, § 442). Für ein tatbestandsmäßiges Entfernen i.S.d. § 142 StGB ist also eine Absetzbewegung derart erforderlich, dass der räumliche Zusammenhang zwischen dem Beteiligten und dem Unfallort aufgehoben und seine Verbindung mit dem Unfall nicht mehr ohne weiteres erkennbar ist. Davon ist das LG Arnsberg (VA 2015, 11) bei einer Entfernung von ca. 400–500 m von der eigentlichen Unfallstelle (zutreffend) ausgegangen.

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b) Berechtigtes Entfernen

Ein Unfallbeteiligter entfernt sich berechtigt vom Unfallort, wenn er einen Rechtfertigungsgrund, z.B. nach § 34 StGB, hat (vgl. dazu Blum NZV 2011, 378, 379). Dieser Grund greift in den Fällen ein, in denen der Unfallbeteiligte einen Unfallverletzten ins Krankenhaus bringt (grundlegend BGHSt 4, 149; vgl. auch LG Zweibrücken NZV 1998, 172 [Verbringen des Verletzten zu seinem Vater]), wenn der Unfallbeteiligte sich durch das Entfernen einem tätlichen Angriff oder einer Bedrohung durch einen anderen Beteiligten oder Zeugen entzieht (BGH VRS 36, 24; OLG Düsseldorf NJW 1989, 2764) oder wenn er Führer eines sich im Einsatz befindlichen Arzt- oder Feuerwehrfahrzeugs ist (OLG Frankfurt/M. VRS 28, 262; NJW 1967, 2073). Auch eine eigene (massivere) Verletzung, die im Krankenhaus behandelt werden muss/soll, kann das Entfernen ebenso rechtfertigen (so BGH NZV 2014, 543 = zfs 2014, 713 = VA 2015, 10 = StRR 2015, 27 m. Anm. Deutscher; OLG Frankfurt VRS 65, 30; OLG Köln VRS 63, 349, 350; König in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl., § 142 StGB Rn. 51; LK-Geppert, § 142 Rn. 126).

Hinweis

Das Verlassen der Unfallstelle kann also gerechtfertigt sein, wenn der Unfallbeteiligte eine eigene Verletzung bemerkt, wie z.B. eine stark blutende Hand, und ein Verlassen des Unfallortes zumindest auch zwecks ärztlicher Versorgung der Verletzung erfolgt (BGH a.a.O.).

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2. Gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr/Straßenverkehrsgefährdung (§§ 315b, 315c StGB)

a) Beinaheunfall/Gefährdung einer Sache von bedeutendem Wert

Auch im Berichtszeitraum sind mehrere Entscheidungen der Obergerichte zum sog. Beinaheunfall ergangen. Diese Fragen sind immer wieder Gegenstand der Rechtsprechung auch des BGH (so u.a. BGH, Beschl. v. 21.5.2015 – 4 StR 164/15, StRR 2015, 309 = VRR 7/2015, 10). In dem Beschl. v. 21.5.2015 weist der BGH noch einmal darauf hin, dass durch die tatsächlichen Feststellungen des Tatgerichts belegt sein bzw. werden muss, dass durch den dem Angeklagten angelasteten Verkehrsvorgang Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert (konkret) gefährdet worden seien. Nach gefestigter BGH-Rspr. (vgl. dazu auch Burhoff in: Ludovisy/Eggert/Burhoff, a.a.O., § 4 Rn. 242 ff.) muss die Tathandlung über die ihr innewohnende latente Gefährlichkeit hinaus in eine kritische Situation geführt haben, in der – was nach allgemeiner Lebenserfahrung aufgrund einer objektiv nachträglichen Prognose zu beurteilen ist – die Sicherheit einer bestimmten Person oder Sache von bedeutendem Wert so stark beeinträchtigt war, dass es nur noch vom Zufall abhing, ob das Rechtsgut verletzt wurde oder nicht (vgl. BGH VRR 2012, 226 = StRR 2012, 227 m.w.N.; SSW-StGB/Ernemann, 2. Aufl., § 315c Rn. 22 ff.). Dafür reicht es nicht allein aus, wenn im tatrichterlichen Urteil z.B. (nur) mitgeteilt wird, dass das Ausbleiben einer Kollision zwischen den Fahrzeugen des Angeklagten und einer Zeugin „nur dem Zufall geschuldet“ war. Offen bleibt dann nämlich, inwieweit im Fall einer Kollision auch Leib und Leben des anderen Verkehrsteilnehmers bedroht gewesen waren. Hierzu sind – so der BGH – nähere Angaben zu den gefahrenen Geschwindigkeiten und zu der Beschaffenheit des Fahrzeugs der Zeugin B. erforderlich gewesen (vgl. auch schon BGH VRR 2008, 312 = StRR 2008, 353). Um eine konkrete Gefährdung einer fremden Sache von bedeutendem Wert bejahen zu können, müssen zudem bestimmte Angaben zum Wert des Fahrzeugs des anderen Verkehrsteilnehmers und zur Höhe des drohenden Schadens gemacht werden (vgl. BGH VRR 2011, 70 = StRR 2011, 112; zur maßgeblichen Wertgrenze s. BGH a.a.O.). Insoweit bleibt das vom Angeklagten geführte Fahrzeug außen vor (vgl. schon BGHSt 27, 40; NStZ 1999, 350, 351; u.a. BGH StRR 2015, 309 = VRR 7/2015, 10).

Hinweis

Diese Fragen sind immer wieder Gegenstand der Rechtsprechung des 4. Strafsenats (vgl. dazu auch Burhoff in: Ludovisy/Eggert/Burhoff, § 4 Rn. 242 ff. m.w.N.). Man fragt sich nur, warum der BGH diese Fragen immer wieder entscheiden muss? Das spricht dafür, dass die Tatgerichte seine Entscheidungen nicht lesen, zumindest aber dann nicht umsetzen. Für den Verteidiger liegt hier eine Chance, über eine Aufhebung des tatrichterlichen Urteils und eine Neuverhandlung Zeit zu gewinnen.

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b) Begriff des Fußgängerüberwegs i.S.v. § 315c Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB

Im Beschluss des BGH v. 21.5.2015 (4 StR 164/15, StRR 2015, 309 = VRR 7/2015, 10) hat der 4. Strafsenat auch noch einmal zum Begriff des „Fußgängerüberwegs“ i.S.d. § 315c Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB Stellung genommen. Danach gilt: § 315c Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB erfasst nur das Falschfahren an Fußgängerüberwegen i.S.d. § 26 StVO. Das seien allein die durch Zeichen 293 (Zebrastreifen) markierten Fahrbahnflächen (vgl. auch BGH VRR 2008, 313 = NZV 2008, 528, 529; König in: LK-StGB, 12. Aufl., § 315c Rn. 102; SSW-StGB/Ernemann, a.a.O., § 315c Rn. 17 m.w.N), an denen zu Fuß Gehende und ihnen gleichgestellte Verkehrsteilnehmer nach § 26 Abs. 1 S. 1 StVO vor Fahrzeugen uneingeschränkt Vorrang haben und Fahrzeug Fahrende gem. § 26 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 und 3 StVO sowie § 41 Abs. 1 StVG i.V.m. Anlage 2 und Zeichen 293 besonderen Pflichten unterliegen (Einzelheiten bei König in: Hentschel/König/Dauer, a.a.O., § 26 StVO Rn. 18–21, 23–25 m.w.N.).

Hinweis

Dass es sich bei einer Unfallstelle um eine mit „Zebrastreifen“ markierte Fahrbahnfläche und damit um einen Fußgängerüberweg i.S.d. § 315c Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB, § 26 StVO gehandelt hat, muss den Urteilsgründen entnommen werden können. Die Verwendung des Rechtsbegriffes „Fußgängerüberweg“ kann die Angabe der zu dessen Ausfüllung erforderlichen Tatsachen nicht ersetzen (§ 267 Abs. 1 S. 1 StPO; BGH a.a.O.).

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c) Straßenverkehrsgefährdung (§ 315c StGB) – Vorsatz

Die vorsätzliche Gefährdung des Straßenverkehrs gem. § 315c Abs. 1 Nr. 1 StGB verlangt hinsichtlich aller Tatumstände zumindest bedingten Vorsatz. Vorsatz ist deshalb nicht nur für die Kenntnis der Fahrunsicherheit, sondern auch bezüglich der konkreten Gefahr erforderlich. Der Täter muss die Umstände kennen, die den Gefahrerfolg im Sinne eines Beinaheunfalls als nahe liegende Möglichkeit erscheinen lassen und diese Gefahrenlage zumindest billigend in Kauf nehmen (BGH zfs 2014, 713 = NStZ-RR 2014, 384 [Ls.] = NZV 2015, 44 [Ls.]).

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3. Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB)

a) Allgemeines

Nicht eindeutig geklärt war in der Rechtsprechung bislang, ab welchem Blutalkoholgehalt der Führer einer Pferdekutsche absolut fahruntüchtig ist. Das OLG Oldenburg hat inzwischen entschieden, dass dies ab einem Blutalkoholgehalt von 1,1 ‰ der Fall ist (vgl. DAR 2014, 397 = NJW 2014, 2211 = NZV 2014, 372).

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b) Vorsatz

Immer wieder spielen in der Rechtsprechung der Obergerichte auch die mit der Annahme von Vorsatz bei der Trunkenheitsfahrt zusammenhängenden Fragen eine Rolle. Diese Problematik hat ggf. Auswirkungen auf die Höhe der Strafe, die Länge der Sperrfrist (§§ 69, 69a StGB) und auch auf den Rechtschutzversicherungsschutz. Zu der Frage hatte man länger nichts vom BGH gehört. Dieser hat sich jetzt aber wieder mit einer zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmten Entscheidung zu Wort gemeldet, was deren Bedeutung unterstreicht (vgl. BGH, Beschl. v. 9.4.2015 – 4 StR 401/14, VRR 6/2015, 13 = StRR 2015, 232).

Im entschiedenen Fall hatte das LG den Angeklagten wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr (§ 316 StGB) verurteilt. Dazu hat es ein auffälliges Verhalten und Fahrverhalten des Angeklagten sowie eine BAK von 1,24 ‰ und den Nachweis der Einnahme von Cannabinoiden festgestellt. Das LG war davon ausgegangen, dass der Angeklagte zumindest mit Eventualvorsatz gehandelt habe.

Die Revision des Angeklagten hatte Erfolg. Der BGH (a.a.O.) führt zur Begründung aus, dass es zwar keinen naturwissenschaftlich oder medizinisch gesicherten Erfahrungssatz gebe, dass derjenige, der eine Alkoholmenge trinkt, die zu einer die Grenze der absoluten Fahruntüchtigkeit übersteigenden Blutalkoholkonzentration führt, seine Fahruntüchtigkeit auch erkennt. Bei Prüfung der Frage, ob ein Fahrzeugführer den Tatbestand des § 316 StGB bedingt vorsätzlich verwirklicht habe, sei aber eine solche BAK ein gewichtiges Beweisanzeichen für das Vorliegen vorsätzlichen Handelns. Diese in Rechtsprechung und Schrifttum nahezu einhellig vertretene Auffassung ändere aber nichts an der Geltung des Grundsatzes der freien richterlichen Beweiswürdigung gem. § 261 StPO, wonach der Tatrichter den Grad der Alkoholisierung mit dem ihm zukommenden Gewicht – für sich genommen oder zusammen mit anderen Indizien – in seine Überzeugungsbildung vom Vorliegen bedingt vorsätzlichen oder fahrlässigen Handelns einzubeziehen habe. Der Tatrichter sei deshalb durch § 261 StPO nicht gehindert anzunehmen, dass eine BAK umso eher für eine vorsätzliche Tat spreche, je höher sie sei (vgl. BGH VRS 65, 359, 361). Er müsse sich jedoch bewusst sein, dass er sich lediglich auf ein (widerlegbares) Indiz stütze, das zwar gewichtig sei, aber im Einzelfall der ergänzenden Berücksichtigung anderer Beweisumstände bedürfen könne. Wolle er die Annahme bedingten Vorsatzes damit begründen, dass ein Täter mit einer hohen BAK im Allgemeinen wisse, dass er große Mengen Alkohol getrunken habe, so dass sich ihm die Möglichkeit einer Fahruntüchtigkeit aufdränge, müsse er erkennen lassen, dass er lediglich einen Erfahrungssatz mit einer im konkreten Fall widerlegbaren Wahrscheinlichkeitsaussage zur Anwendung bringt, nicht aber einen wissenschaftlichen Erfahrungssatz. Andererseits könne – wenn keine Besonderheiten vorliegen – auch im Einzelfall schon allein die die Aufnahme einer die Grenze zur absoluten Fahruntüchtigkeit von 1,1 ‰ nur knapp überschreitenden Alkoholmenge dem Tatrichter die Überzeugung von einer vorsätzlichen Tatbegehung verschaffen (vgl. OLG Koblenz NZV 2008, 304; 2001, 357; OLG Celle NZV 2014, 283 = StRR 2014, 114 = VRR 2014, 149).

Nicht vereinbar mit den vorgenannten Grundsätzen ist nach Auffassung des BGH ferner die obergerichtliche Rechtsprechung, soweit sie annehme, bei weit über dem Grenzwert zur absoluten Fahruntüchtigkeit liegenden BAK-Werten verringere sich die Erkenntnis- und Kritikfähigkeit in einer den Vorsatz ausschließenden Weise und es trete (erneut) vorsatzausschließender Glaube an die Fahrtüchtigkeit ein (so etwa KG Berlin NStZ-RR 2015, 91 = VA 2015, 67; NStZ-RR 2014, 321; OLG Brandenburg BA 47, 33 (2010); OLG Zweibrücken BA 37, 191 (2000); OLG Hamm NZV 1999, 92). Denn diese Auffassung beruhe auf einem nicht vorhandenen Erfahrungssatz. Vielmehr beseitige eine bei steigender BAK möglicherweise eintretende Selbstüberschätzung der eigenen Leistungsfähigkeit nicht die Kenntnis, eine große Menge Alkohol im Blut zu haben und nach den geltenden Regeln deshalb nicht mehr fahren zu dürfen. Dass bei Blutalkoholkonzentrationen von mehr als 2 ‰ die Steuerungsfähigkeit bzw. das Hemmungsvermögen erheblich herabgesetzt sein kann, ändere daher regelmäßig nichts an der für den Vorsatz allein maßgeblichen Einsicht, dass das Fahren im öffentlichen Verkehr in diesem Zustand verboten sei. Dass der Fahruntüchtige möglicherweise hofft, die vorgesehene Fahrstrecke unfallfrei bewältigen zu können, lasse den Vorsatz unberührt. Erst wenn durch den Grad der Trunkenheit die Einsichtsfähigkeit nachhaltig beeinträchtigt sei, komme ein Vorsatzausschluss in Betracht.

Hinweis

Letztlich enthält die Entscheidung nichts wesentlich Neues. Sie fasst aber die obergerichtliche Rechtsprechung zu der Problematik, über die an dieser Stelle auch schon häufiger berichtet worden ist, schön zusammen (zur OLG-Rspr. aus neuerer Zeit s. u.a. KG VRS 126, 95; NStZ-RR 2015, 91 = VA 2015, 67; OLG Brandenburg VA 2013, 136; OLG Celle NZV 2014, 283 = StRR 2014, 114 = VRR 2014, 149; OLG Hamm VRR 2012, 268 = StRR 2012, 273; OLG Stuttgart VRR 2010, 269; vgl. auch Fischer, StGB, 62. Aufl. 2015, § 316 Rn. 44; Burhoff in: Ludovisy/Eggert/Burhoff, a.a.O., § 4 Rn. 170 ff.).

Für den Verteidiger hat die BGH-Entscheidung kein Umdenken zur Folge: Er muss nach wie vor darauf achten, dass und ob – neben der BAK – genügend andere Umstände vorhanden sind, die einen Rückschluss auf Vorsatz ggf. zulassen. Und da das häufig Umstände sind, die nur durch die Einlassung des eigenen Mandanten in das „Verfahren kommen“, heißt es (nach wie vor): An der Stelle dann lieber zum Schweigen raten.

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4. Entziehung der Fahrerlaubnis (§§ 69, 69a StGB)

Aus der Reihe der zur Entziehung der Fahrerlaubnis nach den §§ 69, 69a StGB, § 111a StPO ist auf folgende für die Praxis bedeutsame Entscheidungen hinzuweisen.

a) Entziehung der Fahrerlaubnis nach §§ 69,69a StGB

Der BGH hat seine Rechtsprechung bestätigt, wonach allein die Durchführung von Drogenauslieferungen sowie die damit ggf. verbundenen Vorgänge mit einem Kraftfahrzeug als solche nicht die Ungeeignetheit i.S.d. § 69 StGB begründen. Denn die Belange der Verkehrssicherheit sind in Kurierfällen, in denen in einem Fahrzeug lediglich Rauschgift transportiert wird, gerade nicht ohne weiteres beeinträchtigt (BGH zfs 2015, 229 = VA 2015, 49 = VRR 2015, Nr. 1, 2 = StRR 2015, 67). Der Begriff des „bedeutenden Schadens“ spielt bei der Frage der Entziehung der Fahrerlaubnis nach unerlaubtem Entfernen vom Unfallort – Regelfall des § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB – eine Rolle. Ob ein „bedeutender Schaden" i.S.d. § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB vorliegt und damit die Voraussetzungen für eine Regelentziehung der Fahrerlaubnis, bemisst sich nach wirtschaftlichen Kriterien und beurteilt sich nach der Höhe des Betrages, um den das Vermögen des Geschädigten als direkte Folge des Unfalls gemindert wird. Die Grenze wird derzeit in der obergerichtlichen Rechtsprechung immer noch bei 1.300 € gezogen (OLG Hamm VRR 2015, 13 = VA 2015, 30; weitere Nachweise: Burhoff in: Ludovisy/Eggert/Burhoff, a.a.O., § 4 Rn. 516 ff.; Burhoff ZAP F. 22 R, S. 789, 795).

Gegebenenfalls kann von der (Regel-)Entziehung der Fahrerlaubnis abgesehen werden. Die Frage, ob bei Vorliegen der gesetzlichen Regelvoraussetzungen, z.B. des § 69 Abs. 2 Nr. 2 StGB von der Entziehung der Fahrerlaubnis ermessensfehlerfrei abgesehen werden kann, entzieht sich aber einer schematischen Beantwortung. Bei der Prüfung der Geeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen oder einer nicht mehr bestehenden Ungeeignetheit sind sämtliche Umstände zu berücksichtigen, die Tat und Täter ihr Gepräge geben, wie z.B. eine kurze Fahrtstrecke (vgl. dazu LG Kaiserslautern VRR 2014, 348 = StRR 2014, 397 = VA 2014, 190; s.a. Burhoff in: Ludovisy/Eggert/Burhoff, a.a.O., § 4 Rn. 223 m.w.N.). Die Regelvermutung der charakterlichen Ungeeignetheit kann auch entfallen, wenn der Angeklagte während der Zeit der rund neunmonatigen vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis beruflich und persönlich eine positive Entwicklung durchlaufen hat, insbesondere sein Verhalten in Bezug auf den Konsum von Alkohol verändert hat und er sich, um seine eigenen Einsichten und Verhaltensänderungen weiter zu stabilisieren, bereits um einen MPU-Vorbereitungskurs bemüht (LG Wuppertal DAR 2014, 400).

In Betracht kommen kann auch eine Beschränkung der Entziehung der Fahrerlaubnis auf bestimmte Kfz-Klassen. Davon ist das AG Landstuhl ausgegangen bei einem Berufskraftfahrer, bei dem bei Abwägung aller maßgeblichen Kriterien die Gefahr für die allgemeine Verkehrssicherheit bei einer Ausnahme für Fahrten mit einem Lkw im Rahmen der Berufstätigkeit nicht sehr hoch war (AG Landstuhl VA 2014, 210). Es sind dann die Fahrerlaubnisklassen C und C 1 von der (vorläufigen) Entziehung der Fahrerlaubnis (nach § 111a StPO) ausgenommen worden, weil ein drohender Arbeitsplatzverlust den Beschuldigten erheblich belastet hätte.

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b) Beschleunigungsgrundsatz

Verfahren, in denen eine vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111a StPO angeordnet ist, müssen mit besonderer Beschleunigung geführt werden (LG Berlin VRR 2014, 323 = StRR 2014, 432 = VA 2014, 155). Dass die Staatsanwaltschaft erst längere Zeit nach der Tatbegehung die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis beantragt, steht der Anordnung der Maßnahme zwar grundsätzlich nicht entgegen. Hat jedoch im Zeitpunkt der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis die Anlasstat bereits acht Monate zurückgelegen, in denen der Betroffene beanstandungsfrei am Straßenverkehr teilgenommen hat und sind fünf Monate lang keine weiteren sachaufklärenden Maßnahmen erfolgt, ist die vorläufige Maßnahme aufzuheben (LG Leipzig VA 2015, 31; ähnlich LG München DAR 2014, 280 für sieben Monate; unzutreffend LG Erfurt VA 2015, 31, wonach auch noch 19 Monate nach der Tat die Fahrerlaubnis entzogen werden kann; vgl. auch Burhoff in: Ludovisy/Eggert/Burhoff, a.a.O., § 4 Rn. 227).

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VI. Strafbarkeit eines Verteidigers wegen Weitergabe digitaler Aktenkopien

Im Jahr 2013 hatte u.a. ein Problem Strafverteidiger bewegt. Nämlich die Frage, ob der Verteidiger dem Mandanten vollständige Kopien der Verfahrensakten übergeben darf, selbst wenn diese digitalisierte kinderpornografische Bilddateien enthalten und/oder, ob der Verteidiger einem von ihm beauftragten Sachverständigen entsprechende Dateien überlassen darf? Das OLG Frankfurt/M. hatte beides verneint und das Verfahren gegen den Verteidiger, das vom LG Marburg nicht eröffnet worden war, eröffnet (NJW 2013, 1107 = StRR 2013, 347). Das LG Marburg ist dem im gerichtlichen Verfahren nicht gefolgt und hat u.a. den Tatbestandsausschluss des § 184b Abs. 5 StGB bejaht.

In dem Verfahren hat dann der BGH (Urt. v. 19.3.2014 – 2 StR 445/13, NStZ 2014, 514 = StRR 2014, 349 m. Anm. Barton; s.a. Jahn JuS 2014, 1046; Meyer-Lohkamp/Schwerdtfeger StV 2014, 772) die Auffassung des LG Marburg bestätigt. Der 2. Strafsenat sieht den Verteidigers als berechtigt, eigene Ermittlungen durchzuführen und ggf. Sachverständige zu beauftragen, selbst wenn dabei einem Dritten kinderpornografische Dateien zur Verfügung gestellt werden. Allerdings ist dies nur dann durch § 184b Abs. 5 StGB gedeckt, wenn es zur Wahrnehmung der Verteidigeraufgabe erforderlich ist. Dem ist zuzustimmen (s.a. Barton a.a.O.). Eigene Ermittlungen werden dadurch – auch beim Vorwurf der Kinderpornografie – nicht ausgeschlossen (vgl. in dem Zusammenhang Nr. 220 RiStBV und dazu OLG Köln, Beschl. v. 5.3.2015 – 2 Ws 115/15, StRR 2015, 305).

Hinweis

Es bleibt damit aber immer noch die Frage, zu der auch der BGH nicht Stellung genommen hat. Nämlich: Kann der Verteidiger seinem Mandanten (digitalisierte) Aktenkopien mit inkriminiertem Material überlassen? Auf der Grundlage des BGH (Urt. v. 19.3.2014 – 2 StR 445/13, NStZ 2014, 514 = StRR 2014, 349 m. Anm. Barton) wird man sie bejahen müssen. Sofern es für die Wahrnehmung der Verteidigeraufgabe erforderlich ist, darf der Verteidiger die entsprechenden Kopien von Akten an seinen Mandanten weiterreichen. Und im Zweifel wird das erforderlich sein. Schließlich muss auch der beschuldigte Mandant prüfen können, ob die fraglichen Bilder kinderpornografischer Natur sind (§ 184b Abs. 1 StGB) und ob sie ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen (§ 184b Abs. 4 StGB) wiedergeben (Barton, a.a.O. m.w.N.). Im Übrigen gilt dasselbe, was auch bei den eigenen Ermittlungen gilt: Etwaige Ermittlungen im Hinblick darauf, ob die Überlassung der Kopien erforderlich war, dürfen niemals in den Kernbereich der Strafverteidigung eingreifen.

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