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aus ZAP Heft 16/2002; Fach 22, S. 361 ff.

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung der "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Der Ausschluss des Verteidigers im Strafverfahren

Von RiOLG Detlef Burhoff, Ascheberg/Hamm

Inhalt

I. Entwicklungen/Geltungsbereich
II. Ausschließungsgründe
1. Verdacht der Tatbeteiligung (§ 138a Abs. 1 Nr. 1 StPO)
2. Missbrauch des ungehinderten Verkehrs mit dem Beschuldigten (§ 138a Abs. 1 Nr. 2 StPO)
3. Begünstigung, Strafvereitelung, Hehlerei (§ 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO)
4. Ausschließung in Staatsschutzsachen (§ 138b StPO)
III. Erforderlicher Grad des Verdachts
1. In den Fällen des § 138a Abs. 1 Nr. 1 – 3 StPO
2. Im Verfahren wegen Straftaten nach § 129a StGB
IV. Ausschlussverfahren (§§ 138c und d StPO)
1. Vorlegungsverfahren
2. Mündliche Verhandlung
3. Vorläufige Maßnahmen des Gerichts
4. Rechtsmittel und Kosten des Verfahrens
a) Rechtsmittel
b) Kosten

V. Rechtliche Folgen des Ausschlusses
1. Ausschluss von jeder Tätigkeit im Verfahren
2. Verbot der Verteidigung in anderen Verfahren
3. Keine Verteidigung anderer Beschuldigter

VI. Aufhebung der Ausschließung
1. Aufhebungsgründe
2. Aufhebungsverfahren
3. Wirkung der Aufhebung

Inhaltsverzeichnis

I. Entwicklungen/Geltungsbereich

Jeder Beschuldigte hat nach § 137 StPO das Recht, sich in jedem Stadium des Verfahrens eines Verteidigers zu bedienen. Es ist in der Vergangenheit lange umstritten gewesen, ob ein Verteidiger unter bestimmten Umständen von der Verteidigung in einem oder mehreren Strafverfahren ausgeschlossen werden kann. Die Ausschließung ist zunächst auf Gewohnheitsrecht gestützt worden, bis das BVerfG den Gesetzgeber aufgefordert hat, die Ausschließung des Verteidigers gesetzlich zu regeln (vgl. zur Entwicklung und im übrigen BVerfGE 34, 293, 306). Dem ist der Gesetzgeber durch die Einfügung der §§ 138a – 138d StPO 1974 (BGBl. I, S. 3686) nachgekommen. Die Regelung ist zu Anfang sehr umstritten gewesen (vgl. die zahlreichen Literaturhinw. bei BURHOFF, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 3. Aufl., Rn. 1905 [im folgenden kurz: BURHOFF, EV]), inzwischen ist die Diskussion aber weitgehend verstummt. Nach Auffassung des BVerfG sind die Vorschriften mit dem Grundgesetz vereinbar (BVerfG NJW 1975, 2341).

Die Ausschließung des Verteidigers im Strafverfahren ist in den §§ 138a ff. StPO abschließend geregelt (KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, StPO, 45. Aufl., 2001, § 138a Rn. 1 StPO [im folgenden kurz: KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER]). Andere Verfehlungen des Verteidigers, auch wenn sie grob standeswidrig oder sogar strafbar sind, wie z. B. eine Beleidigung oder Bedrohung des Gerichts, rechtfertigen den Ausschluss nicht. Das gilt auch, wenn der Verteidiger als Zeuge vernommen werden soll (KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, Rn. 18 vor § 48 StPO m. w. N.; DAHS, in: LÖWE-ROSENBERG, StPO, 24. Aufl., Rn. 31 zu § 48 StPO [im folgenden kurz: LR-Bearbeiter]; BURHOFF, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 3. Aufl., Rn. 1082 f. [im folgenden kurz: BURHOFF, HV]). Das kann auch nicht dadurch umgangen werden kann, daß der Verteidiger nach § 58 Abs. 1 StPO vor seiner Vernehmung aus dem Saal gewiesen oder nach der Vernehmung nicht gem. § 248 StPO als Zeuge entlassen wird. Während der Vernehmung ist dem Angeklagten dann ein anderer Verteidiger beizuordnen (BGH NJW 1986, 78).

Tipp/Hinweis:

Wird ein Rechtsanwalt von einem Mitbeschuldigten oder nach Eröffnung des Hauptverfahrens von einem Mitangeklagten als Verteidiger gewählt, wird er zurückgewiesen, nicht nach den §§ 138a ff. ausgeschlossen (BGH StV 1996, 469 für Hauptverfahren; OLG Celle NJW 2001, 3564 für Ermittlungsverfahren).

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Die Ausschließung ist in jeder Lage des Verfahrens möglich, insbesondere auch nach Rechtskraft des Urteils (s. § 138c Abs. 3 S. 2 StPO) im Strafvollstreckungs-, Strafvollzugs-, Gnaden- und Wiederaufnahmeverfahren. Auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren kann der Verteidiger ausgeschlossen werden, da die §§ 138a ff. StPO über die allgemeine Verweisung in § 46 Abs. 1 OWiG uneingeschränkt auch im Bußgeldverfahren gelten. Ausgeschlossen werden können alle Verteidiger i. S. d. § 138 Abs. 1 StPO sowie die nach § 138 Abs. 2 StPO zugelassenen, ferner auch die mit Zustimmung des Beschuldigten unterbevollmächtigten Verteidiger sowie schließlich die nach § 392 Abs. 1 AO zu Verteidigern gewählten Angehörigen steuerberatender Berufe (OLG Karlsruhe NJW 1975, 943; zur Zurückweisung und zum Ausschluss im Steuerstrafverfahren s. BURHOFF PStR 2001, 219).

Tipp/Hinweis:

Die §§ 138a ff. StPO sind schließlich auch auf die nach § 141 StPO bestellten Pflichtverteidiger anwendbar. Diese Frage war früher in Rspr. und Lit. umstritten, ist aber inzwischen vom BGH in diesem Sinne entschieden worden (vgl. BGHSt 42, 94).

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II. Ausschließungsgründe

1. Verdacht der Tatbeteiligung (§ 138a Abs. 1 Nr. 1 StPO)

Der Ausschlussgrund, der in der Praxis am häufigsten Anwendung finden dürfte, ist der des § 138a Abs. 1 Nr. 1 StPO. Er greift ein, wenn der Verteidiger an der Tat, die dem Verfahren gegen den Mandanten zugrunde liegt (§ 264 StPO), beteiligt ist. Dabei muss das Tatgeschehen als Straftat zu qualifizieren und die Tatbeteiligung dem Verteidiger vorwerfbar sein (BGH NStZ 1987, 37). Beteiligtsein i. S. d. Vorschrift ist gleichzusetzen mit den in den §§ 25 – 27 StGB aufgeführten Formen von Täterschaft und Teilnahme, also der (Mit-)Täterschaft, der mittelbaren Täterschaft, der Anstiftung und der Beihilfe. Eine darüber hinausgehende Beteiligung i.S. des § 60 Nr.  2 StPO, nämlich i. S. einer bloßen Mitwirkung (vgl. KLEINKNECHT/ MEYER-GOßNER, § 60 Rn. 12 m. w. N.), reicht nicht aus (KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 138a Rn. 5; s. auch OLG Hamm StraFo 1998, 415). Beteiligt ist der Verteidiger aber auch, wenn er der Haupttäter und der Mandant nur Teilnehmer ist. Voraussetzung ist jedoch stets eine vorsätzliche Beteiligung des Verteidigers. Bei einem nur auf Antrag zu verfolgenden Delikt wird nicht vorausgesetzt, daß auch gegen den Verteidiger Strafantrag gestellt worden ist (OLG Hamburg NStZ 1983, 426), es genügt, wenn die Tat im ehrengerichtlichen Verfahren geahndet werden kann (BGH NJW 1984, 316; wistra 2000, 311 [für fehlenden Strafantrag]). Bei Dauerdelikten kann zur Ausschließung auch eine Beteiligung an der Tat des Mandanten nach der deswegen erhobenen Anklage führen (OLG Stuttgart AnwBl. 1975, 312).

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2. Missbrauch des ungehinderten Verkehrs mit dem Beschuldigten (§ 138a Abs. 1 Nr. 2 StPO)

Nach § 138a Abs. 1 Nr. 2 StPO kann der Verteidiger ausgeschlossen werden, wenn er den Verkehr mit dem nicht auf freiem Fuß befindlichen Beschuldigten dazu missbraucht, Straftaten zu begehen oder die Sicherheit einer Vollzugsanstalt erheblich zu gefährden. Bei dieser Vorschrift ist bei der Anwendung Vorsicht geboten, da sie leicht zu einer bloßen Verdachtsstrafe für den Verteidiger führen und ggf. der angestrebte Erfolg auch mit milderen Mitteln, z. B. einer Durchsuchung, erreicht werden kann.

Der Ausschließungsgrund greift überhaupt nur ein, wenn sich der Mandant des Verteidigers nicht auf freiem Fuß befindet. Das ist dann der Fall, wenn ihm die Freiheit auf Anordnung eines Richters oder einer Behörde entzogen und er dadurch in der Wahl seines Aufenthalts beschränkt ist (BGHSt 4, 398; 13, 209, 212), also z. B. bei Untersuchungshaft oder bei vorläufiger Unterbringung usw.

Der Missbrauch zu den in § 138a Abs. 2 Nr. 2 StPO bezeichneten verfahrensfremden Zwecken muss sich auf den freien mündlichen und schriftlichen Verkehr des Verteidigers mit dem Beschuldigten i. S. d. § 148 Abs. 1 StPO beziehen. Ob das mit oder ohne Wissen des Mandanten geschieht, ist unerheblich. Beim Missbrauch zur Begehung von Straftaten muss sich der Verdacht (s. u. III. 1) darauf beziehen, daß eine Straftat in der Form der Täterschaft oder Teilnahme vorwerfbar begangen oder jedenfalls mit ihrer Begehung begonnen worden ist. Der Verdacht, daß der Verteidiger erst künftig eine Straftat begehen wird, reicht zum Ausschluss nicht aus. Die Sicherheit einer Vollzugsanstalt ist gefährdet, wenn konkrete Gefahren für Personen und Sachen (Gebäude und Einrichtungen) in der Anstalt oder einem wesentlichen Teil der Anstalt drohen (LAUFHÜTTE, in: KK – StPO, 4. Aufl., 1999, § 138a Rn. 12 [im folgenden kurz: KK-Bearbeiter]). Eine tatsächliche Störung der Sicherheit braucht noch nicht eingetreten zu sein.

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3. Begünstigung, Strafvereitelung, Hehlerei (§ 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO)

Nach § 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO wird der Verteidiger ausgeschlossen, wenn er eine Handlung begangen hat, die für den Fall der Verurteilung des Beschuldigten Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei i. S. d. §§ 257 – 260 StGB wäre. Dabei muss sich das (strafbare) Verhalten, wie die Tatbeteiligung nach § 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO, auf die Tat beziehen, die i. S. d. § 264 StPO Gegenstand des Verfahrens gegen den Mandanten ist. Bei der Frage nach der Anwendung der Vorschrift wird nicht geprüft, ob eine Verurteilung wegen der Haupttat wahrscheinlich ist. Es wird vielmehr nur unterstellt, daß der Beschuldigte alle Tatbestandsmerkmale der Haupttat erfüllt hat und daß seiner Verurteilung keine Prozesshindernisse entgegenstehen und ob der Verteidiger, wenn diese Unterstellung zutrifft, einer Straftat nach den §§ 257 ff. StGB verdächtig ist (OLG Braunschweig StV 1984, 500).

Die Rechte des Verteidigers, zugunsten seines Mandanten tätig zu werden, gehen sehr weit (vgl. dazu BURHOFF, EV, Rn. 1940 ff., s. a. BGH NJW 1993, 273 zur Vorlage gefälschter Urkunden durch einen Verteidiger). Allerdings darf der Verteidiger die Ermittlungen z. B. nicht dadurch behindern, daß er der Justiz falsche Tatsachen vorspiegelt, um diese irrezuführen oder um den Sachverhalt zu verdunkeln. Das zulässige Verteidigerverhalten und Tätigwerden für den Mandanten wird darüber hinaus nur von den §§ 257, 258 StGB begrenzt. Dabei genügt der Versuch der Strafvereitelung nach § 258 StGB (OLG Köln NJW 1975, 459), der aber noch nicht in der verspäteten Stellung eines Beweisantrages liegt (OLG Düsseldorf JZ 1986, 408; s. a. KREKELER NStZ 1989, 152). Auch die erfolglose, und damit straflose Anstiftung eines Zeugen zu einer Falschaussage reicht nicht aus (OLG Bremen NJW 1981, 2711). In der Benennung eines Zeugen, auf den der Verteidiger zuvor mit dem Ziel eingewirkt hat, ihn zu einer Falschaussage zu veranlassen, kann aber bereits der Versuch der Strafvereitelung liegen (BGH NJW 1983, 2712; a. A. BGH NStZ 1982, 329). Das setzt aber voraus, daß der Zeuge die Falschaussage zugesichert und der Verteidiger mit seiner Benennung alles getan hat, was seiner Meinung nach ohne weiteres in die Vollendung des Tatbestandes des § 258 StGB einmünden würde (KG StV 1984, 336). Folgenlos bleiben aber etwa gegebene Hinweise auf Zeugnisverweigerungsrechte, z. B. gegenüber Angehörigen des Mandanten.

Tipp/Hinweis:

Die Geldwäsche (§ 261 StGB) gehört nicht zu den Katalogtaten. Allerdings kann sich der Verteidiger nach der Rspr. des BGH des Vorwurfs der Begünstigung und/oder der Hehlerei ausgesetzt sehen, wenn er als Honorar "bemakeltes Geld" in Kenntnis seiner Herkunft annimmt (s. BGH NJW 2001, 2891; BURHOFF ZAP F. 22 R, S. 195 m. w. N.).

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4. Ausschließung in Staatsschutzsachen (§ 138b StPO)

Die Vorschrift des § 138b Abs. 2 StPO bestimmt in Staatsschutzsachen nach §§ 74a Abs. 1 Nr. 3, 120 Abs. 1 Nr. 3, 7 GVG einen zusätzlichen Ausschließungsgrund. Voraussetzung für den Ausschluss ist, daß die Mitwirkung des Verteidigers in dem (Staatsschutz-)Verfahren eine Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik herbeiführen würde, wobei sowohl eine Gefährdung der inneren wie der äußeren Sicherheit in Betracht kommt.

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III. Erforderlicher Grad des Verdachts

1. In den Fällen des § 138a Abs. 1 Nr. 1 – 3 StPO

In den Fällen des § 138a Abs. 1 Nr. 1 – 3 StPO setzt der Ausschluss voraus, daß der Verteidiger einer der in § 138a Abs. 1 Nr. 1 – 3 StPO bezeichneten Taten entweder dringend oder in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig ist. Diese Verdachtsgrade gelten nicht wahlweise, sondern stehen in folgendem (Stufen-)Verhältnis:

  • Der dringende Verdacht genügt immer. Er liegt vor, wenn der Ausschließungsgrund mit großer Wahrscheinlichkeit gegeben ist, und entspricht damit dem dringenden Tatverdacht i. S. d. § 112 StPO. Bei der Prüfung, ob dringender Verdacht gegeben ist, müssen alle Umstände in eine Gesamtwürdigung einbezogen werden (BGH NJW 1984, 316).
  • Der hinreichende Verdacht verlangt eine geringere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des Ausschließungsgrundes als der dringende Verdacht. Er entspricht damit der Tatbewertung für die Eröffnung des Hauptverfahrens nach § 203 StPO und verlangt bei vorläufiger Bewertung der vorhandenen, aus den Akten ersichtlichen Beweisumstände die Wahrscheinlichkeit der späteren Verurteilung (KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 203 Rn. 2; zum hinreichenden Tatverdacht s. auch BURHOFF, EV, Rn. 756; OLG Hamburg StV 1996, 418). Er genügt aber nur, wenn dem Verteidiger strafbares Verhalten vorgeworfen wird. Zusätzlich wird aber nicht auch noch vorausgesetzt, daß wegen dieses Vorwurfs gegen ihn ein Ermittlungsverfahren eingeleitet und bis zur Anklagereife gediehen ist (BGH NJW 1989, 1813 gegen BGH AnwBl. 1981, 115; s. a. StV 1993, 227).

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2. Im Verfahren wegen Straftaten nach § 129a StGB

Im Verfahren wegen Straftaten nach § 129a StGB (Bildung terroristischer Vereinigungen) ist nach § 138 Abs. 2 StPO für die Ausschließungsgründe nach § 138a Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO weder dringender noch hinreichender Tatverdacht erforderlich. Es genügt vielmehr – wie bei § 100a StPO – der auf bestimmte Tatsachen gestützte Verdacht für das rechtlich zu missbilligende Verteidigerverhalten (KG NJW 1978, 1538). Daher ist es nicht notwendig, daß in dem Verfahren ein Haftbefehl auf § 129a StGB gestützt ist. Wird das Verfahren aber nicht mehr wegen § 129a StGB betrieben, etwa wegen Teileinstellung, kommt auch die Anwendung von § 138a Abs. 2 StPO nicht mehr in Betracht (KK-LAUFHÜTTE, § 138a Rn. 16).

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IV. Ausschlussverfahren (§§ 138c und d StPO)

1. Vorlegungsverfahren

Zuständig zur Entscheidung über die Ausschließung ist gem. § 138c Abs. 1 S. 1 StPO das OLG, und zwar das OLG, das dem Tatrichter, der für das Verfahren gegen den Mandanten zuständig ist, übergeordnet ist. In bestimmten Fällen ist nach § 138c Abs. 1 S. 2 StPO der BGH zuständig, z. B. wenn die Ermittlungen vom Generalbundesanwalt geführt werden.

Die Ausschließung setzt ein sog. Vorlegungsverfahren voraus, da BGH und OLG nicht von Amts wegen entscheiden. Ist das Verfahren gegen den Mandanten noch nicht oder nicht mehr bei Gericht anhängig, so entscheidet das für den Ausschluss zuständige Gericht auf Antrag der StA oder, im Fall des § 386 Abs. 2 AO, der Finanzbehörde (OLG Karlsruhe NJW 1975, 943). Ist das gerichtliche Verfahren bereits anhängig, erlässt das mit der Sache befasste Gericht auf Antrag der StA oder von Amts wegen einen Vorlegungsbeschluss, der an das zuständige Gericht weitergeleitet wird. In dem Antrag der StA und dem Vorlegungsbeschluss müssen dem OLG die Tatsachen mitgeteilt werden, aus denen sich im Falle ihres Nachweises das die Ausschließung des Verteidigers rechtfertigende Verhalten ergeben soll (aus neuerer Zeit s. u. a. OLG Düsseldorf StV 1999, 531; OLG Hamm StraFo 1998, 415, jeweils m. w. N.). Eine Bezugnahme auf andere Schriftstücke ist nicht zulässig (OLG Hamm, a. a. O.). Sie führt entweder dazu, daß der Antrag als unzulässig abgelehnt oder die Sache vom OLG zur Nachbesserung zurückgegeben wird (KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 138c Rn. 9).

Dem Verteidiger und dem Mandanten sind der Ausschließungsantrag und der Vorlagebeschluss bekanntzugeben (KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 138c Rn. 10). Nach § 138c Abs. 2 S. 3 StPO muss eine Abschrift des Antrags oder des Vorlagebeschlusses an den Vorstand der Rechtsanwaltskammer mitgeteilt werden, wenn der Verteidiger Rechtsanwalt ist.

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2. Mündliche Verhandlung

Über die Ausschließung des Verteidigers wird gem. § 138d Abs. 1 StPO nach mündlicher Verhandlung entschieden. Diese ist entbehrlich, wenn der Ausschließungsantrag der StA oder der Vorlegungsbeschluss unzulässig ist, weil die erforderliche Begründung fehlt (OLG Düsseldorf NStZ 1993, 185; OLG Hamm StraFo 1998, 415) oder weil sich schon aus dem Beschluss oder dem Antrag ergibt, daß eine Ausschließung des Verteidigers aus Rechtsgründen nicht zulässig ist (OLG Stuttgart NJW 1987, 2883).

Zu der mündlichen Verhandlung muss der Verteidiger unter Einhaltung der Ladungsfrist des § 138d Abs. 2 S. 2 StPO geladen werden. Die Frist beträgt grundsätzlich eine Woche, kann aber auf drei Tage verkürzt werden. In der Ladung muss der Verteidiger darauf hingewiesen werden, daß gem. § 138d Abs. 3 StPO bei ordnungsgemäßer Ladung in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann. Ladungsmängel und die Nichteinhaltung der Ladungsfrist muss der Verteidiger bei Erscheinen rügen, sonst sind sie unbeachtlich (KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 138d Rn. 3). Die StA, der Beschuldigte und ggf. der Vorstand der Rechtsanwaltskammer werden nur formlos benachrichtigt.

Die mündliche Verhandlung selbst ist keine Hauptverhandlung und daher nicht öffentlich (BGH NStZ 1981, 95). In ihr sind die anwesenden Beteiligten zu hören, § 138d Abs. 4 S. 1 StPO. Die Vertretung des Verteidigers durch einen anderen Rechtsanwalt ist ausgeschlossen. Auch darf nach herrschender Meinung ein anderer Rechtsanwalt in Anwesenheit des betroffenen Verteidigers nicht als dessen "Verteidiger" an der Verhandlung mitwirken; § 137 StPO gilt nicht (KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 138d Rn. 5 m. w. N.; s. aber auch BGH AnwBl. 1979, 44). Der Verteidiger kann aber in der Verhandlung im Beistand eines Rechtsanwaltes erscheinen, der jedoch wie der Zeugenbeistand kein Verfahrensbeteiligter ist und kein Antragsrecht hat (KG AnwBl. 1981, 116).

Die erforderlichen Beweise werden im Freibeweisverfahren erhoben. Den Umfang der Beweisaufnahme bestimmt das Gericht gem. § 138d Abs. 4 S. 2 StPO nach pflichtgemäßem Ermessen. Dabei beschränkt sich die Aufklärungspflicht auf den im Antrag oder in der Vorlage vorgetragenen Sachverhalt. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, ihn durch zusätzliche Ermittlungen zu erweitern (OLG Karlsruhe NJW 1975, 943).

Das Gericht entscheidet durch mit Gründen zu versehenden Beschluss, der möglichst am Ende der Sitzung, spätestens jedoch binnen einer Woche zu erlassen ist, § 138d Abs. 5 StPO. Wird der Verteidiger ausgeschlossen, so sind er und der Beschuldigte bei der Bekanntgabe der Entscheidung nach § 35a StPO über die zulässigen Rechtsmittel (s. u. IV. 4) zu belehren.

Der Ausschluss des Verteidigers wird mit der Rechtskraft des Ausschließungsbeschlusses wirksam. Dem Beschuldigten ist nunmehr gem. § 140 Abs. 1 Nr. 8 StPO ein Pflichtverteidiger zu bestellen. Die Rechtskraft des Beschlusses ist aber nur beschränkt. Der Ausschluss kann nach §§ 138a Abs. 3, 138b S. 2 StPO aufgehoben werden (vgl. unten VI).

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3. Vorläufige Maßnahmen des Gerichts

Das Gericht kann nach § 138c Abs. 2 StPO, wenn es das für erforderlich hält, das Ruhen der Verteidigerrechte aus den §§ 147, 148 StPO anordnen. Es muss allerdings zu befürchten sein, daß der Verteidiger anderenfalls die zu seiner Ausschließung zwingenden unerlaubten Tätigkeiten fortsetzen wird (OLG Stuttgart AnwBl. 1975, 170, 243). Vor der Anordnung sind der Verteidiger und der Beschuldigte nach § 33 Abs. 2 StPO zu hören, wenn nicht § 33 Abs. 4 StPO eingreift. Der Beschluss braucht nicht begründet zu werden (zu den Rechtsmitteln unten IV. 4).

Tipp/Hinweis:

Die Anordnung hat zur Folge, daß dem Verteidiger Akteneinsicht und der Zugang zu dem in Untersuchungshaft befindlichen Beschuldigten verwehrt wird. Auch wird sog. Verteidigerpost nicht ausgehändigt bzw. nicht befördert.

Für die Dauer der Anordnung hat das Gericht nach § 138c Abs. 3 S. 4 und 5 StPO dem Beschuldigten einen Pflichtverteidiger zu bestellen, und zwar auch dann, wenn die Verteidigung nicht notwendig i. S. d. § 140 StPO ist oder der Beschuldigte noch andere Verteidiger hat. Dieser hat nur die ruhenden Verteidigerrechte wahrzunehmen (KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 138c Rn. 13; a. A. KK-LAUFHÜTTE, § 138c Rn. 18).

Ist der Vorlegungsbeschluss während einer laufenden Hauptverhandlung erlassen worden, so darf diese nach § 138c Abs. 4 StPO nicht fortgesetzt werden, auch wenn der Angeklagte noch andere Verteidiger hat. Die Hauptverhandlung muss vielmehr – zugleich mit Erlass des Vorlegungsbeschlusses – bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Ausschluss unterbrochen werden. Die Unterbrechung darf höchstens 30 Tage dauern (vgl. § 229 StPO). Wird innerhalb dieser Frist der Ausschluss rechtskräftig abgelehnt, so kann die Hauptverhandlung fortgesetzt werden. Wird der Verteidiger rechtskräftig ausgeschlossen, darf die Hauptverhandlung nur fortgesetzt werden, wenn die Verteidigung des Angeklagten durch mit der Sache vertraute Verteidiger fortgeführt werden kann (KK-LAUFHÜTTE, § 138c Rn. 22). Anderenfalls ist die Hauptverhandlung auszusetzen und neu zu beginnen.

Schließlich kann nach § 138c Abs. 5 StPO ein sog. Feststellungsverfahren geführt werden. Das hat u. a. den Sinn, dem Verteidiger die Möglichkeit zu nehmen, durch Niederlegung des Mandats die Einstellung des Ausschlussverfahrens zu erreichen, dann aber erneut die Verteidigung des Beschuldigten zu übernehmen. Deshalb kann das Gericht das Ausschließungsverfahren auch dann weiter führen, wenn der Verteidiger erst ausscheidet, nachdem die StA vor Anklageerhebung oder nach Urteilsrechtskraft den Antrag gestellt oder im gerichtlichen Verfahren der Antrag dem OLG vorgelegt ist. Die Weiterführung kommt allerdings nur in Betracht, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß der Verteidiger in dem Verfahren, in dem er ausgeschlossen werden soll, weiter tätig sein will (vgl. wegen der Einzelheiten KLEINKNECHT/ MEYER-GOßNER, § 138c Rn. 15 f.).

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4. Rechtsmittel und Kosten des Verfahrens

a) Rechtsmittel

Der Vorlegungsbeschluss des Gerichts ist einem Eröffnungsbeschluss vergleichbar und deshalb – ebenso wie dieser gem. § 210 Abs. 1 StPOnicht anfechtbar. Die Ablehnung des Antrags der StA auf Erlass eines Vorlagebeschlusses kann allerdings mit der Beschwerde angefochten werden (OLG Karlsruhe NStZ 1983, 281).

Die Anordnung des Ruhens der Verteidigerrechte nach § 138c Abs. 3 StPO ist gem. S. 3 der Vorschrift unanfechtbar. Das dürfte auch für einen Beschluss gelten, mit dem die Fortführung des Verfahrens als Feststellungsverfahren gem. § 138c Abs. 5 angeordnet wird.

Die Rechtsmittel gegen den Ausschließungsbeschluss selbst regelt § 138d Abs. 6 S. 1 StPO. Gegen den Ausschließungsbeschluss des OLG, nicht gegen den des BGH, stehen dem Verteidiger, dem Beschuldigten, für den der ausgeschlossene Verteidiger das Rechtsmittel einlegen kann (KK-LAUFHÜTTE, § 138d Rn. 14), und der StA die sofortige Beschwerde zu. Der Vorstand der Rechtsanwaltskammer hat kein Beschwerderecht. Über das Rechtsmittel entscheidet der BGH ohne mündliche Verhandlung. Unanfechtbar ist nach § 138c Abs. 6 S. 3 StPO der Beschluss, mit dem das OLG die Ausschließung des Verteidigers nach § 138a StPO abgelehnt hat, während im Fall des § 138b StPO die Anfechtungsmöglichkeit besteht. Auch der Beschluss, mit dem das OLG die Aufhebung des Ausschlusses ablehnt, kann nicht angefochten werden (BGHSt 32, 231).

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b) Kosten

Der Ausschließungsbeschluss muss mit einer Kostenentscheidung versehen werden, da er ein Zwischenverfahren abschließt. Wird der Verteidiger ausgeschlossen, so trägt er entsprechend § 465 Abs. 1 StPO die Kosten (OLG Köln OLGSt § 258 StGB Nr. 1, 5; a. A. RIEß NStZ 1981, 332). Wird die Ausschließung abgelehnt, so sind entsprechend § 467 Abs. 1 StPO die Kosten und die notwendigen Auslagen des Verteidigers der Staatskasse aufzuerlegen (OLG Bremen NJW 1981, 2711). Für die Anfechtung der Kostenentscheidung gelten die allgemeinen Regeln (vgl. dazu KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 464 Rn. 15 ff.). Die Kosten für die Hinzuziehung eines anderen Rechtsanwaltes werden nicht erstattet (KG JR 1981, 121; a. A. OLG Koblenz MDR 1980, 78).

Nach § 138c Abs. 6 StPO können dem Verteidiger außerdem, wenn er ausgeschlossen worden ist, die durch die Aussetzung des Verfahrens verursachten Kosten auferlegt werden. Diese Regelung gilt aber nur im eigentlichen Ausschließungsverfahren und nicht auch im Feststellungsverfahren nach § 138c Abs. 5 StPO. Die Auferlegung der Kosten setzt voraus, daß der Verteidiger die Aussetzung verschuldet hat, das Verfahren ausgesetzt und nicht nur unterbrochen worden ist und daß es unbillig wäre, die Staatskasse oder den Angeklagten mit den Kosten zu belasten. Diese Kostenentscheidung können die StA und der Verteidiger mit den sich aus § 304 Abs. 3 StPO ergebenden Beschränkungen (Wert des Beschwerdegegenstandes mehr als 100 €) anfechten. Der Angeklagte kann sie anfechten, wenn dem Verteidiger die Kosten nicht auferlegt worden sind.

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V. Rechtliche Folgen des Ausschlusses

1. Ausschluss von jeder Tätigkeit im Verfahren

Infolge der rechtskräftigen Ausschließung ist der Verteidiger in dem Strafverfahren, das Anlass zur Ausschließung gegeben hat, bis zu dessen vollständiger Beendigung von jeder Tätigkeit ausgeschlossen. Das gilt auch für das Vollstreckungs-, Vollzugs-, Gnaden- und Wiederaufnahmeverfahren (KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 138a Rn. 22). Der Verteidiger darf auch nicht aufgrund einer Untervollmacht oder aufgrund einer besonderen Vollmacht bei einer bestimmten Prozesshandlung, z. B. bei einer Rechtsmitteleinlegung tätig werden (OLG Karlsruhe, Die Justiz 1981, 446). Prozesshandlungen des ausgeschlossenen Verteidigers sind unwirksam, ohne daß das besonders festgestellt werden muss (KK-LAUFHÜTTE, § 138a Rn. 5). Beachtet der Verteidiger den Ausschluss nicht, wird er – wie im Fall des § 146a StPOförmlich zurückgewiesen, und zwar entweder durch das Gericht oder im Ermittlungsverfahren durch die StA (KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 138a Rn. 28).

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2. Verbot der Verteidigung in anderen Verfahren

Nach § 138a Abs. 4 StPO kann der Verteidiger, solange er ausgeschlossen ist, den Beschuldigten in anderen Verfahren ebenfalls nicht verteidigen. Damit soll eine Umgehung des Ausschlusses verhindert werden. Das gilt für Bußgeld-, Ehren- und Berufsgerichtsverfahren sowie sonstige gesetzlich geregelte Disziplinarverfahren. Bei Ausschließung nach § 138a Abs. 1 Nr. 2 StPO gilt das auch noch, wenn der Beschuldigte nicht mehr in Haft ist, z. B. weil er flüchtig ist. Nach § 138a Abs. 4 S. 2 StPO kann der Verteidiger in sonstigen Angelegenheiten, z. B. in Zivil- und Verwaltungsgerichtsverfahren, für den Beschuldigten tätig sein. Er darf ihn dazu aber nicht besuchen, wenn der Beschuldigte in einer Justizvollzugsanstalt einsitzt.

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3. Keine Verteidigung anderer Beschuldigter

In demselben Verfahren kann der Verteidiger nach § 138a Abs. 5 S. 1 StPO andere Beschuldigte nicht verteidigen, solange er ausgeschlossen ist. Das folgt im übrigen auch aus § 146 StPO. In anderen Verfahren kann er hingegen Mitbeschuldigte verteidigen, wenn nicht andere Hinderungsgründe bestehen.

Inhaltsverzeichnis

VI. Aufhebung der Ausschließung

1. Aufhebungsgründe

Der Ausschluss ist nach § 138 Abs. 3 Nr. 1 StPO aufzuheben, wenn die tatsächlichen Grundlagen für die Ausschließungsentscheidung entfallen sind. Dass lediglich die Tatsachengrundlage anders beurteilt wird, ist kein Aufhebungsgrund. Im Fall des § 138a Abs. 1 Nr. 2 StPO führt allein die Entlassung des Beschuldigten aus dem Gewahrsam nicht zur Aufhebung. Das gilt erst recht nicht, wenn er aus dem Gewahrsam entwichen ist oder sich sonst ohne Erlaubnis außerhalb der Gewahrsamsanstalt aufhält (KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 138a Rn. 17).

Nach § 138 Abs. 3 Nr. 2 StPO ist der Ausschluss aufzuheben, wenn der Verteidiger in einem wegen des Sachverhalts, der zur Ausschließung geführt hat, eröffneten Hauptverfahren freigesprochen oder wenn in einem Urteil des Ehren- oder Berufsgerichts eine schuldhafte Verletzung der Berufspflichten im Hinblick auf diesen Sachverhalt nicht festgestellt wird. Auf die Rechtskraft der Entscheidung kommt es nicht an (OLG Stuttgart, Die Justiz 1987, 80). Wird die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt oder das Verfahren endgültig eingestellt, so findet diese Vorschrift dem Wortlaut nach keine Anwendung. Es kommt dann nur eine Aufhebung nach § 138a Abs. 3 Nr. 1 StPO in Betracht und es muss die Rechtskraft dieser Entscheidung abgewartet werden (KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 138a Rn. 18).

Schließlich führt gem. § 138a Abs. 3 Nr. 3 StPO die Verzögerung des Verfahrens gegen den Verteidiger zur Aufhebung des Ausschlusses, und zwar dann, wenn nicht spätestens ein Jahr nach der Ausschließung das Hauptverfahren eröffnet oder ein Strafbefehl erlassen worden ist. Diese Frist verlängert sich um ein weiteres Jahr, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach § 121 Abs. 1 StPO die Untersuchungshaft verlängert werden kann.

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2. Aufhebungsverfahren

Die Aufhebung tritt nicht kraft Gesetzes ein, sondern erfolgt durch Beschluss. Den entsprechenden Antrag können sowohl der ausgeschlossene Verteidiger oder der Beschuldigte als auch die StA oder das vorlegende Gericht beantragen. Der Antrag ist zu begründen. Zuständig für die Aufhebung ist das im Zeitpunkt des Wegfalls des Ausschließungsgrundes zuständige Gericht. Dieses entscheidet i. d. R. im schriftlichen Verfahren. Die Entscheidung ist unanfechtbar (vgl. oben IV. 4 a).

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3. Wirkung der Aufhebung

Mit der Aufhebung des Ausschlusses entfallen die Wirkungen der Ausschließung. Der Verteidiger ist nun wieder mit allen Rechten als Verteidiger des Beschuldigten zugelassen. Wegen der Ausschließung unwirksame Prozesshandlungen werden aber nicht ohne weiteres wirksam.


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