aus ZAP F. 22 R, 491

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Rechtssprechungsübersicht zum Strafrecht (I/2007)

von RiOLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm

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Inhaltsverzeichnis

I. Gefährliche Körperverletzung (§ 224 StGB

II. Diebstahl mit Waffen (§ 244 StGB)

III. Unterschlagung (§ 246 StGB)

IV. Gebührenüberhebung (§ 352 StGB

V. Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG) und Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB)

VI. Verstoß gegen §§ 1, 6 PflVG

VII. Strafzumessung

1. Kurzfristige Freiheitsstrafe (§ 47 StGB)

2. Geldstrafe bei Diebstahl geringwertiger Sachen

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I. Gefährliche Körperverletzung (§ 224 StGB)

In der Praxis spielen Körperverletzungsdelikte eine erhebliche Rolle. Dabei sind - vor allem wegen der erhöhten Strafdrohung - die mit den Qualifikationstatbeständen des § 224 Abs. 1 StGB zusammenhängenden Fragen von erheblicher Bedeutung. Hinzuweisen ist in dem Zusammenhang auf folgende Rechtsprechung der letzten Zeit (vgl. zur Rspr. aus früheren Jahren ZAP F. 22 R, S. 388):

• Allein der Umstand, dass ein als Schlagwerkzeug eingesetzter dünner Ledergürtel grundsätzlich geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen zuzufügen, reicht für die Annahme einer gefährlichen Körperverletzung nicht aus. Ein solcher Gegenstand ist vielmehr nur dann ein gefährliches Werkzeug im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB, wenn er nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach der Art seiner Benutzung im Einzelfall geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen herbeizuführen (BGH, Beschl. 5. 9. 2006, 4 StR 313/06, StraFo 2006, 507 = StV 2006, 693).
• Ein Schlauchstück von einem Hochdruckreiniger, das i.d.R. mit einem Metallgewebe ausgekleidet ist, um dem hohen Druck standzuhalten, kann ein gefährliches Werkzeug i.S. von § 224 Abs. 1 Nr 2 StGB sein (BGH, Urt. v. 13. 1. 2006, 2 StR 463/05, NStZ-RR 2006, 364).
• Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Werkzeug dann gefährlich, wenn es nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach der Art seiner Benutzung im Einzelfall geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen zuzufügen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 54 Aufl., § 224 Rn. 9 [im Folgenden kurz: Tröndle/Fischer). Für die Schläge mit einer 40 cm langen, hölzernen Kleiderschrankstange muss daher im Urteil mitgeteilt werden, mit welcher Wucht die Schläge geführt wurden und ob der Geschädigte hierdurch Verletzungen erlitten hat (BGH, Beschl. v. 13. 9. 2005, 3 StR 306/05, HRRS 2005 Nr 812).
• Die Voraussetzungen einer gefährlichen Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB sind gegeben, wenn der Angeklagte die Geschädigte "mit dem beschuhten Fuß (mit) Wucht in den Magen", trat, so dass ihr übel wurde. Bei einer solchen konkret gefährlichen Verwendung ist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH "beschuhte Fuß" - genauer: der Schuh am Fuß des Täters - als gefährliches Werkzeug im Sinne von § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB anzusehen (BGH; Beschl. v. 7.12.2006, 2 StR 470/06, HRRS 2007 Nr. 159; vgl. BGHSt 30, 376; BGH NStZ 1984, 329; 1999, 616).
• § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB setzt voraus, dass mindestens zwei Personen bei der Körperverletzung bewusst zusammenwirken. Nicht erforderlich ist die eigenhändige Mitwirkung jedes einzelnen an der Verletzungshandlung. Vielmehr genügt es, dass eine am Tatort anwesende Person den unmittelbar Tatausführenden aktiv - physisch oder psychisch - unterstützt (st. Rspr., zuletzt Urt. v. 22. 12. 2005, 4 StR 347/05, NStZ 2006, 572; vgl. auch BGHSt 47, 383, 386/387; BGH NStZ 2000, 194, 195).
• Wenn festgestellt wird, dass der Angeklagte die Geschädigte "derart heftig am Hals [würgte], dass der Frau jedenfalls schwarz vor Augen wurde. Sie hatte später den Eindruck, ... kurzzeitig bewusstlos geworden zu sein", erfüllen diese Feststellungen das Merkmal der lebensgefährdenden Behandlung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB. Für die Erfüllung des Qualifikationstatbestands ist nach ständiger Rechtsprechung eine konkrete Lebensgefährdung nicht (zuletzt BGH, Urt. v. 12. 6. 2006, 2 StR 180/06; s. auch BGH NStZ 2004, 618; 2005, 156, 157; BGH NStZ-RR 2005, 44; Tröndle/Fischer, § 224 Rn. 12 m.w.N.).
• Nicht jeder Angriff auf den Hals des Opfers in der Form des Würgens, der zu würgemalähnlichen Druckmalen oder Hautunterblutungen führt, ist eine das Leben gefährdende Behandlung im Sinne dieser Vorschrift. Von maßgeblicher Bedeutung sind vielmehr Dauer und Stärke der Einwirkung, die zwar nicht dazu führen muss, dass das Opfer der Körperverletzung tatsächlich in Lebensgefahr gerät, aber abstrakt geeignet sein muss, das Leben des Opfers zu gefährden (BGH; Beschl. v. 25. 10. 2005, 4 StR 185/05, NStZ-RR 2006, 11; vgl. auch BGH NJW 2002, 3264, 3265; NStZ 2004, 618, jeweils m.w.N.).
• In der Bedrohung mit einer - auch nur scheinbar geladenen - Schusswaffe und den sonstigen einschüchternden Umständen eines solchen Überfalls kann eine das Leben gefährdende Behandlung i.S.d. § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB liegen (OLG Hamm, Beschl. v. 18. 10. 2005, 4 Ws 452/05, www.burhoff.de).

Hinweis: Der Verteidiger muss darauf achten, dass bei einer tateinheitlichen Verurteilung wegen schweren Raubes und gefährlicher Körperverletzung - jeweils wegen Lebensgefährdung - die der Qualifikation des § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB zu Grunde liegende abstrakte Lebensgefährdung durch die Qualifikation der vorsätzlichen konkreten Lebensgefährdung in § 250 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b StGB verdrängt wird. Die abstrakte Lebensgefährdung bei der Körperverletzung darf daher im Rahmen der Strafzumessung nicht - nochmals - zum Nachteil des Täters berücksichtigt werden (§ 46 Abs. 3 StGB). Für die einfache Körperverletzung gilt dies jedoch nicht (BGH, Beschl. v. 12. 8. 2005, 2 StR 317/05, NStZ 2006, 449).

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II. Diebstahl mit Waffen (§ 244 StGB)

Nach überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur sind ungeladene und nicht ohne weiteres mit bereitliegender Munition ladbare Schusswaffen keine Waffen im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB (vgl. BGHSt 45, 249, 250; Tröndle/Fischer, § 244 Rn. 3b, jeweils m.w.N.). Allgemein erfasst § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB nur objektiv gefährliche Werkzeuge (siehe Tröndle/Fischer, § 244 Rn. 3c, m.w.N.). Das bedeutet, dass bei einer Verurteilung wegen eines Diebstahls mit Waffen Feststellungen erforderlich sind, die sich nicht schlicht in der Feststellung des Bei-Sich-Führens einer Schusswaffe erschöpfen. Das hat jetzt das OLG Hamm (vgl. Beschl. v. 2. 1. 2007, 2 Ss 459/06, www.burhoff.de; StRR 2007, 35) im Hinblick auf ein landgerichtliches Berufungsurteil gefordert, durch das ein Polizeibeamter wegen eines bei einer Durchsuchung begangenen Diebstahls nach 3 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB verurteilt worden war. Das LG hatte nur festgestellt, dass der Angeklagte seine Dienstwaffe bei sich trug. Über deren Ladezustand war im Urteil nichts ausgeführt. Auch zur Verfügbarkeit von Munition waren keine Feststellungen getroffen. Es könne - so das OLG - daher allein die Vermutung angestellt werden, dass eine bei einem Einsatz mitgeführte Waffe auch geladen sein müsse. Vermutungen genügen jedoch gemäß § 261 StPO nicht als Urteilsgrundlage.

Hinweis: Der Verteidiger muss bei einer Verurteilung wegen eines Diebstahls mit Waffen nach § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB nicht nur darauf achten, dass ausreichende Feststellungen getroffen worden sind, um von einer Waffe i.S. des § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB ausgehen zu können. Es ist auch darauf zu achten, ob sich aus den tatsächlichen Feststellungen ergibt, dass der Angeklagte sich bewusst war, dass er bei Begehung des Diebstahls eine objektiv gefährliche Waffe während der Tat trägt (vgl. dazu auch BGH StV 2005, 606 = StraFo 2005, 475; OLG Celle StV 2006, 335; vgl. dazu Burhoff ZAP F. 22 R, S. 457). Dieses Bewusstsein kann nur im Regelfall allein aus dem objektiven Umstand eines nicht zufällig erscheinenden Mitführens der Waffe im technischen Sinne geschlossen werden (vgl. für diesen Regelfall BGHSt 43, 8, 14 zu § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG). Legen die festgestellten Tatumstände hingegen nahe, dass dem Angeklagten im Moment der Tatbegehung das aktuelle Bewusstsein der Bewaffnung fehlte, ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass an die Feststellung des bewussten Bei-Sich-Führens strengere Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH StV 2002, 120, 122 mit weiteren Nachweisen; 2003, 26, 27; 2005, 606 = StraFo 2005, 475; siehe auch OLG Schleswig NStZ 2004, 212, 214). Besondere Zweifel am aktuellen Bewusstsein, eine Waffe zu tragen, können sich insoweit vor allem auch aus dem berufsmäßigen Tragen der Waffe ergeben (vgl. BayObLG StV 1999, 383, 384).

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III. Unterschlagung (§ 246 StGB)

Für die Annahme einer Unterschlagung nach 3 246 StGB ist die sog. Manifestation des Zueignungswillens erforderlich. Die muss sich aus den Feststellungen ergeben. Insoweit bestehen in der Praxis häufig Schwierigkeiten, wenn eine geliehene Sache nicht zurückgegeben wird. Darüber hatte vor kurzem (erneut) das OLG Hamm zu entscheiden (vgl. Beschl. v. 16. 11. 2006, 3 Ss 504/06). Nach dem Sachverhalt hatte der Angeklagte in einem Fahrradgeschäft den Eindruck erweckt, als wolle er ein bestimmtes Fahrrad kaufen. Dieses lieh er sich für eine Woche zur Probefahrt aus. Als die Woche um war, brachte er es nicht in das Geschäft zurück, so dass sich der Händler an die Polizei wandte. Diese telefonierte mit dem Angeklagten und forderte ihn auf, das Rad innerhalb einer halben Stunde zur Stadtwache zu bringen. Dies sagte der Angeklagte zu. Als er jedoch nach 90 Minuten noch immer nicht erschienen war, ging ein Polizeibeamter zu ihm. Von einem Mitbewohner des Angeklagten wurde zunächst behauptet, dass der Angeklagte nicht anwesend sei. Schließlich gab er sich doch zu erkennen, so dass der Polizeibeamte das Fahrrad, was inzwischen beschädigt war, mitnehmen konnte. Das AG hat dieses Verhalten als Unterschlagung i.S. von § 246 StGB gewertet. Das hat das OLG beanstandet. Das bloße Unterlassen der geschuldeten Rückgabe des Fahrrades könne nämlich nicht als Manifestation des Zueignungswillens des Angeklagten i.S.v. § 246 Abs. 1 StGB angesehen werden (vgl. BGH, NJW 1987, 2242). Erforderlich wäre vielmehr gewesen, dass der Angeklagte ein Verhalten an den Tag gelegt hätte, das den sicheren Schluss darauf zuließe, dass er das Fahrrad unter Ausschluss des Eigentümers seinem eigenen Vermögen einverleiben wollte. Ein solches Verhalten, in dem sich der Zueignungswille durch ein positives Tun manifestiert, sei in der Rechtsprechung darin gesehen worden, dass der herausgabepflichtige Besitzer die Sache vor dem Eigentümer verborgen halte oder den Besitz ableugne oder sie in einer Weise gebrauche, dass sie erheblich an Sachwert verliert (BGH, a.a.O., m.w.N.). Ein solches Verhalten vermochte das OLG hier auf Seiten des Angeklagten aber nicht festzustellen. Vielmehr habe der Angeklagte es lediglich unterlassen, das Fahrrad nach Ablauf des für die Probefahrt vereinbarten Zeitraumes an den Berechtigten zurückzugeben und war auch der sich anschließenden Aufforderung der Polizei, das Fahrrad zur Stadtwache zu bringen, nicht innerhalb der ihm von dort aus gesetzten Frist nachgekommen. Der Angeklagte habe aber weder abgestritten, dass sich das Fahrzeug nach wie vor in seinem Besitz befand, noch habe er das Fahrzeug vor dem Berechtigten verborgen gehalten.

Hinweis: Ähnlich hat der BGH (Urt. v. 6. 9. 2006, 5 StR 156/06, NStZ-RR 2006, 377 = StV 2007, 30) für die Zueignung bei einer Sicherungsübereignung entschieden. Für eine Zueignung sei es in diesen Fällen erforderlich, dass der Täter ein Verhalten an den Tag gelegt habe, das den sicheren Schluss darauf zulasse, dass er den Sicherungsgegenstand unter Ausschluss des Sicherungseigentümers seinem eigenen Vermögen einverleiben wolle (BGHSt 34, 309, 312). Im Fall der Drittzueignung müsse das Verhalten des Täters darauf gerichtet sein, dass das Sicherungsgut dem Vermögen des Dritten zugeführt werde. Die Tathandlung müsse zu einer Stellung des Dritten in Bezug auf die Sache führen, wie sie auch bei der Selbstzueignung für die Tatbestandserfüllung notwendig wäre. Bei der Unterschlagung von Sicherungsgut zum eigenen Vorteil sei dies anerkannt, falls der Sicherungsgeber das Sicherungsgut in einer Art und Weise weiter nutzt, die zum Ausdruck bringe, dass der Täter den bisherigen Fremdbesitz an den Gegenständen in Eigenbesitz umgewandelt habe (BGHSt 34, 309, 313).

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IV. Gebührenüberhebung (§ 352 StGB)

Nach § 352 StGB wird ein Rechtsanwalt wegen Gebührenüberhebung bestraft, wenn er Vergütungen erhebt, von denen er weiß, dass der Zahlende sie überhaupt nicht oder nur in geringerem Maße schuldet. Die Vorschrift grenzt den Täterkreis auf solche Personen ein, die Vergütungen zu ihrem Vorteil „zu erheben haben“. Vergütungen im Sinne dieser Vorschrift sind nach der Rechtsprechung nur solche Ansprüche, die dem Grunde und dem Betrag nach gesetzlich festgelegt sind und die der Rechtsanwalt nach den Gebührenordnungen, Taxen oder sonstigen Vorschriften selbst zu berechnen hat (st.Rspr. seit BGHSt 4, 233, 235; zuletzt BGH, Urt. v. 6. 9. 2006, 5 StR 64/06, NJW 2006, 3219). Nur soweit der Rechtsanwalt nach den gesetzlichen Gebühren abrechnet, kann er sie in den vereinfachten Festsetzungsverfahren nach § 11 RVG (früher § 19 BRAGO) festsetzen lassen und so einen vollstreckbaren Titel erlangen. Die Strafandrohung will nach Auffassung des BGH (a.a.O.) sicherstellen, dass der Rechtsanwalt sich bei dieser ihm überlassenen Berechnung seines Anspruchs in den Schranken hält, die ihm die Gebührenordnungen auferlegen (BGHSt 4, 233). Der Schutzzweck dieser Strafnorm besteht danach nicht nur darin, das Publikum vor überhöhten Vergütungsforderungen des Rechtsanwalts zu bewahren, sondern es vor allem vor dem Missbrauch seiner Befugnis zu schützen, gesetzliche Gebühren erheben zu dürfen (Träger in Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl., § 352 Rn. 1; Kuhlen in NK StGB 2. Aufl. § 352 Rn. 3). Das spezifische Unrecht der Gebührenüberhebung besteht gerade darin, dass der Täter für seine Forderungen zu Unrecht die Autorität einer gesetzlichen Gebührenregelung in Anspruch nimmt.

Dies gilt nach Ansicht des BGH auch, wenn der Rechtsanwalt auf der Grundlage einer Honorarvereinbarung abrechnet. Dann „erhebe“ er keine Vergütung im Sinne des § 352 StGB. Seinen Vergütungsanspruch leite er in diesem Falle allein aus der vertraglichen Vereinbarung her. Dies sei für den Fall der die gesetzlichen Gebühren übersteigenden Honorarforderung auch unstreitig (vgl. Kuhlen, a.a.O. § 352 Rn. 17; Träger, a.a.O. Rn. 12; jeweils m.w.N.). Gleiches gelte aber auch, wenn der Rechtsanwalt auf der Grundlage einer unwirksamen Honorarvereinbarung seinen Anspruch beziffert (BGH NJW 2006, 3219; OLG Braunschweig NJW 2004, 2606 für den Fall der formunwirksamen Honorarvereinbarung; a. A. Träger, a.a.O., Rn. 12; Tröndle/Fischer, § 352 Rn. 6; BayObLG NJW 1989, 2901, 2902). Insoweit bezieht er sich gerade nicht auf die gesetzlich festgelegte Vergütungsordnung, sondern die Basis seiner Honorarberechnung bleibt die vertragliche Vereinbarung. Er „erhebt“ deshalb in diesen Fällen keine Vergütung, weil er den Vergütungsanspruch nicht nach den gesetzlichen Vergütungsordnungen bestimmt. Dies sei im Übrigen auch seinem Mandanten als dem Adressaten seiner Abrechnung deutlich. Dieser erhalte eine Abrechnung, die sich ausdrücklich nicht auf die gesetzliche Vergütungsordnung stützt, sondern auf eine mit ihm getroffene Honorarvereinbarung. Demnach bestehe kein Vertrauen des Mandanten, dass der Rechtsanwalt seine Befugnis, nach einer gesetzlichen Gebührenordnung abrechnen zu dürfen, nicht missbraucht hat. Der Schutzzweck des § 352 StGB sei nicht berührt, soweit der Rechtsanwalt auf der Grundlage einer vertraglichen Honorarvereinbarung abrechnet. Dies treffe gleichermaßen zu, wenn die Honorarvereinbarung unwirksam ist. Auch dann nehme der Rechtsanwalt nicht die Autorität der gesetzlichen Gebührenordnung in Anspruch. Beruhe die Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung auf allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen, die in gleicher Weise auch für andere Rechtsgeschäfte gelten, sei aus rechtssystematischen Überlegungen kein Grund ersichtlich, solche Vergütungsvereinbarungen strafrechtlich anders zu behandeln als sonstige unwirksame Vergütungsvereinbarungen.

Hinweis: Die in der Anwendung nicht einfache Vorschrift des § 352 StGB führt ein Schattendasein. Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist die Täuschung über die dem Rechtsanwalt zustehende Gebührenhöhe (OLG Hamm NStZ-RR 2001, 141). Erfasst werden daher grundsätzlich nicht Forderungen aus einer Vergütungsvereinbarung. Etwas anderes gilt allerdings für die aus einer unzulässigen Vergütungsvereinbarung geforderten Gebühren (so auch BayObLG NJW 1989, 2901 für Erfolgshonorar). Nicht erfasst wird auch das Vergütungsverlangen, das auf einer formunwirksamen Honorarvereinbarung beruht (OLG Braunschweig NJW 2004, 2606). Der Tatbestand des § 352 StGB ist Privilegierungstatbestand, der dem Betrug vorgeht. Aufgrund seines Privilegierungscharakters kann neben § 352 StGB tateinheitlich ein Betrug nach § 263 StGB nur dann in Betracht kommen, wenn zu der Täuschungshandlung, die notwendig zu der Gebührenüberhebung gehört, eine weitere Täuschung hinzukommt (BGH NJW 2006, 3219).

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V. Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG) und Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB)

Nach der (neueren) Rechtsprechung des BGH (BGHSt 50, 93) verstößt derjenige, der bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeuges (§ 69 Abs. 1 StGB) ein "typisches Verkehrsdelikt" begeht, regelmäßig dadurch gegen die Pflichten eines Kraftfahrers. Dabei sieht der BGH als Verkehrsstraftaten nicht allein solche an, die im Katalog des § 69 Abs. 2 StGB aufgeführt sind (BGHSt 50, 93, 103). Eine in diesem Sinne typische Verkehrsstraftat ist vielmehr auch das Fahren ohne Fahrerlaubnis nach § 21 StVG (so jetzt BGH, Beschl. v. 5. 9. 2006, 1 StR 107/06, VRR 2006, 431 = NStZ-RR 2007, 40; vgl. auch Athing in MK-StGB, § 69 StGB Rn. 56; Herzog in NK-StGB, a.a.O., § 69a Rn. 10; Tröndle/Fischer, § 69 Rn. 38; Hentschel, Trunkenheit, Fahrerlaubnisentziehung, Fahrverbot im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht 10. Aufl. Rn. 602 m.w.N.). Wem die Erlaubnis fehlt, mit dem Pkw am öffentlichen Straßenverkehr teilzunehmen, der verletzt, wenn er es trotzdem tut, eine typische Pflicht im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs - Teilnahme am öffentlichen Verkehr nur mit Erlaubnis - in besonders augenfälliger Weise. Nach Auffassung des BGH deutet Fahren ohne Fahrerlaubnis auch, zumal, wenn es häufig und nach gerichtlicher Entziehung der Fahrerlaubnis begangen wurde, auf fehlende charakterliche Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen hin (vgl. BayObLG bei Bär in DAR 1990, 361, 365; OLG Koblenz VRS 69, 298, 300 f.; Athing, a.a.O.; Tröndle/Fischer, a.a.O.; Hentschel, a.a.O., m.w.N.).

Hinweis: Mit der Entscheidung vom 5. 9. 2006 (a.a.O.) setzt der BGH seine mit der Grundsatzentscheidung BGHSt 50, 93 begonnene Rechtsprechung zur Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 StGB fort (vgl. dazu u.a. Burhoff VRR 2005, 15, 169; ders. ZAP F 22 R, S. 412 ff.), die vor allem für die Entziehung der Fahrerlaubnis bei Delikten der sog. allgemeinen Kriminalität von Bedeutung ist. Bei einer Verurteilung wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis muss der Angeklagte i.d.R. mit der Verhängung einer isolierten Sperrfrist rechnen. Da hilft, wenn überhaupt, nur der Vortrag, dass der Mandant bei weiterer Versagung der Fahrerlaubnis mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit weitere Straftaten begehen würde (vgl. AG Berlin-Tiergarten DAR 1971, 21; Hentschel, a.a.O., Rn. 740; zweifelnd allerdings Tröndle/Fischer, Rn. § 69a Rn. 2). Der Schutz der Allgemeinheit, dem die Vorschrift des § 69a StGB dient, wird in den Fällen i.Ü. häufig am sichersten dadurch erreicht, dass von der Verhängung einer Sperrfrist abgesehen und dem Angeklagten die Möglichkeit gegeben wird, legal am Straßenverkehr teilzunehmen.

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VI. Verstoß gegen §§ 1, 6 PflVG

Im Straßenverkehrsrecht sind die Verstöße gegen §§ 1, 6 PflVG nicht einfach zu handhaben. Es wird nämlich häufig übersehen, dass es für die Strafbarkkeit nach § 6 Abs. 1 PflVG nur darauf ankommt, ob zur Tatzeit formell ein wirksamer Haftpflichtversicherungsvertrag für das benutzte Fahrzeug bestand. War das der Fall, begründet eine bloße Obliegenheitspflichtverletzung wie die zweckwidrige Verwendung von roten Versicherungskennzeichen nicht die Strafbarkeit, sondern berechtigt den Versicherer nur zur Kündigung und führt zur Leistungsfreiheit gegenüber dem Versicherungsnehmer, nicht aber gegenüber dem geschädigten Dritten (§ 3 Nr. 4 PflVG). Darauf hat jetzt das OLG Hamm in einem Beschl. v. Beschl. v. 18. 12. 2006 (2 Ss OWi 533/06; VRR 2007, 151, www.burhoff.de) noch einmal hingewiesen (. auch BayObLG NZV 1993, 449; Hentschel, a.a.O., vor § 29a StVZO Rn. 17). In dem Fall besaß der Angeklagte mehrere Kleinkrafträder. Mit einem davon begab er sich auf eine Einkaufsfahrt, wobei an dem Fahrzeug ein rotes Versicherungskennzeichen angebracht war. Gegenüber kontrollierenden Polizeibeamten gab er an, er schraube das Kennzeichen jeweils an das gerade von ihm benutzte Kleinkraftrad an, da er nicht einsähe, alle seine Kleinkrafträder zu versichern. Das AG hatte den Angeklagten wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Versicherungsschutz verurteilt und lediglich darauf abgestellt, der Angeklagte habe entgegen § 29g StVZO eine Einkaufsfahrt unternommen. Das hat dem OLG nicht genügt. Zwar habe der Angeklagte nach § 29g StVZO mit seinem Kleinkraftrad, das mit roten Versicherungskennzeichen versehen gewesen sei, nur Probe- oder Überführungsfahrten durchführen dürfen. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift durch Nutzung für eine Einkaufsfahrt stelle aber lediglich eine Obliegenheitsverletzung dar (§ 2 b Nr. 1a AKB), die den Versicherer im vertraglichen Innenverhältnis zur Kündigung berechtige, den Bestand der Haftpflichtversicherung und damit die Leistungspflicht gegenüber geschädigten Dritten aber nicht berühre. Eine solche Obliegenheitspflichtverletzung begründet nicht die Strafbarkeit nach § 6 Abs. 1 PflVG. Demgemäß hat das OLG das amtsgerichtliche Urteil aufgehoben und den Tatrichter angehalten, Feststellungen zu Bestehen und Umfang eines möglichen Versicherungsvertrages zu treffen.

Hinweis: In solchen Fällen ist darauf zu achten, dass die zweckwidrige Verwendung des roten Versicherungskennzeichens für die Einkaufsfahrt eine Ordnungswidrigkeit wegen Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht nach §§ 18 Abs. 4 S. 2, 69a Abs. 2 S. 5 StVZO sein kann, wobei insoweit allerdings die kurze Verjährung nach § 26 Abs. 3 StVG gilt (vgl. auch Deutscher in VRR 2007, 151).

VII. Strafzumessung

1. Kurzfristige Freiheitsstrafe (§ 47 StGB)

Die Vorschrift des § 47 StGB spielt in der Praxis eine erhebliche Rolle. Immer wieder wird nämlich von den Tatgerichten übersehen, dass bei der Verhängung einer sog. kurzfristigen Freiheitsstrafe besondere Anforderungen an die Ausführungen im Urteil zu der Frage gestellt werden, warum gegen den Angeklagten eine Freiheitsstrafe zu verhängen war. Erforderlich sind Darlegungen, dass besondere Umstände im Sinne von § 47 Abs. 1 StGB eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten zur Einwirkung auf den Angeklagten unerlässlich machen. Eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten ist nur dann auszusprechen, wenn sich diese Sanktion aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist (BGH StV 2003, 465; OLG Köln NStZ 2003, 421, 422; OLG Hamburg, Beschl. 27. 9. 2006, III - 104/06). In § 47 Abs. 1 StGB kommt nämlich die Entscheidung des Gesetzgebers zum Ausdruck, die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen nur als ultima ratio zuzulassen und gegenüber der Geldstrafe zurückzudrängen (Tröndle/Fischer, § 47 Rn. 2). Die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe setzt daher voraus, dass unter Beachtung dieses Regel-Ausnahme-Verhältnisses die Unverzichtbarkeit einer solchen Einwirkung im Rahmen einer eingehenden, gesonderten Begründung dargestellt wird (vgl. auch § 267 Abs. 3 S. 2 2. Halbsatz StPO). Aus dieser Begründung muss sich ergeben, aufgrund welcher konkreten Umstände sich die Tat oder der Täter derart von dem Durchschnitt solcher Taten oder dem durchschnittlichen Täter abhebt, dass eine Freiheitsstrafe ausnahmsweise unerlässlich ist (OLG Karlsruhe StV 2005, 275; OLG Hamburg, a.a.O.).

Dabei liegt, worauf das OLG Hamburg (a.a.O.) noch einmal hingewiesen hat, die Unverzichtbarkeit der Verhängung einer Freiheitsstrafe um so ferner, je geringfügiger die konkrete Tatschuld ist. Dies folge bereits aus dem mit Verfassungsrang ausgestatteten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bzw. dem daraus abgeleiteten Übermaßverbot. Dieser rechtsstaatliche Grundsatz sei auch und gerade bei der Frage nach der Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe in besonderer Weise zu berücksichtigen (OLG Karlsruhe StV 2003, 622; StV 2005, 275). Dem Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Tat komme deshalb unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten auch im Rahmen der Beurteilung nach § 47 Abs. 1 StGB entscheidende Bedeutung zu. Das hat das OLG Hamburg bei einem Angeklagten, der im Besitz einer äußerst geringfügigen Menge an Crack gewesen ist, verneint. Bei einem Wirkstoffgehalt von 40 % betrug die Wirkstoffmenge sämtlicher Cracksteine nur 49,2 mg. Die Grenze einer geringen Menge Kokain bzw. Crack im Sinne von § 29 Abs. 5 BtMG liege aber bei dem drei Konsumeinheiten entsprechenden Wirkstoffwert von 300 mg

Etwas anderes kann allerdings gelten, wenn einem ggf. geringen Erfolgsunwert dann ein besonders hohes Handlungsunrecht gegenübersteht (Tröndle/Fischer, § 47 StGB, Rn. 6). Handelt es sich aber um ein Bagatelldelikt, dann werden die Anforderungen an das Maß an Handlungsunrecht nur in Ausnahmefällen erfüllt sein. Diesen Anforderungen wird aber jedenfalls nicht durch einen schematischen Hinweis auf einschlägige Vorstrafen und ein Bewährungsversagen Rechnung getragen (OLG Hamburg, a.a.O.; OLG Karlsruhe StV 2003, 622f.; StV 2005, 275f.; OLG Stuttgart NJW 2002, 3188, 3189; OLG Köln NStZ 2003, 421, 422). Diese täterbezogenen Umstände müssen vielmehr in ihrer im Einzelfall festzustellenden Bedeutung für das Handlungsunrecht bewertet und mit Blick auf den Bagatellcharakter der Tat dahingehend gewürdigt werden, ob sie die Annahme eines überdurchschnittlichen Unrechts- und Schuldgehalts zu rechtfertigen vermögen. Regelmäßig wird daher im Falle des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in geringer Menge zum Eigenkonsum das Übermaßverbot auch bei einschlägigen Vorstrafen und einer laufenden Bewährung die Verhängung einer maßvollen Geldstrafe gebieten (vgl. BGHR, § 29 Abs. 5 BtMG, Absehen von Strafe 1; zur Strafzumessung bei BtM-Delikten im Bagatellbereich s. auch KG, Beschl. v. 20. 11. 2006, [5] 1 Ss 215/06 [36/06]).

Hinweis: Besteht allerdings ein Strafbedürfnis ist es aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht geboten, von einer Verurteilung zu Strafe nach § 29 Abs. 5 BtMG im Fall des Erwerbs geringer Mengen von Cannabisprodukten abzusehen. Ein Strafbedürfnis kann sich dabei aus einer strafrechtlich erheblichen Vorbelastung und eines Erwerbs im Zeitraum einer Bewährung aus einer einschlägigen Vorverurteilung ergeben (BVerfG, Beschl. v. 11. 7. 2006, 2 BvR 1163/06).

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2. Geldstrafe bei Diebstahl geringwertiger Sachen

Der Angeklagte ist wegen Diebstahls geringwertiger Sachen (Entwendung einer Schachtel Zigaretten im Wert von 4 €) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten verur­teilt worden. Das OLG Hamm hat das als rechtsfehlerhaft beanstandet (Beschl. v. 17. 8. 2006, 3 Ss 216/06, www.burhoff.de). Die verhängte Freiheitsstrafe von zwei Monaten verstoße angesichts des ausgesprochenen Bagatellcharakters der von dem Angeklagten be­gangenen Straftat im Hinblick auf das Übermaßverbot durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Aus dem verfassungsrechtlich gesicherten Schuldprinzip, das seine Grundlage in Art. 1 Abs. 1 GG findet, und aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der aus dem Rechtsstaatsprinzip und den Freiheitsrechten abzuleiten ist, folge für den Be­reich des staatlichen Strafens, dass die Schwere einer Straftat und das Verschulden des Täters zu der Strafe in einem gerechten Verhältnis stehen müssen (vgl. BVerfG NJW 1994, 1577, 1579). Die verhängte Strafe dürfe die Schuld des Täters nicht über­steigen. In­soweit decke sich der Grundsatz des schuldangemessenen Strafens in seinen die Strafe begrenzenden Auswirkungen mit dem Übermaßverbot (vgl. BVerfGE 45, 187; NJW 1992, 2947; 2002, 1779). Im Allgemeinen werde wegen des relativ geringen Unrechtsgehalts einer Straf­tat gemäß § 248 a StGB die Verhängung einer Geldstrafe zur Ahndung eines Dieb­stahls geringwertiger Sachen ausreichen. Es bedürfe daher bei der Festsetzung der schuldangemessenen Strafe für eine Tat gemäß § 248 a StGB jeweils einer sorgfäl­tigen Prüfung, ob die Verhängung einer Freiheitsstrafe in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Verschulden des Täters steht. Dies gilt insbesondere in den Fällen ausgesprochener Bagatelldelikte, da in diesen Fällen die Verhängung einer Freiheitsstrafe die Grenze der schuldangemessenen Strafe überschreiten kann. Das hat das OLG wegen des sehr geringen Wertes der Sache verneint.

Hinweis: Das OLG (a.a.O.) hat die Verhängung einer (kurzfristigen) Freiheitsstrafe auch nicht deshalb als erforderlich angesehen, weil der Angeklagte bereits einschlägig vorbelastet war und die in Rede ste­hende Tat während des Laufes der Bewährungszeit aus einer dritten Vorverurteilung be­gangen hatte. Die drei Vorstrafen sowie das Bewährungsversagen des Angeklagten wögen nämlich nicht derart schwer, dass die Verhängung einer Freiheitsstrafe trotz des sehr geringen Unrechtsgehalts der zur Aburteilung anstehenden Tat noch als gerechter Strafausgleich angesehen werden kann. Dabei hat das OLG darauf hingewiesen, dass die entwendeten Zigaretten zurückgegeben worden seien, die durch den Diebstahl geschädigte Firma also keinen Schaden erlitten habe. Der Angeklagte habe zudem bei Verhängung einer Freiheitsstrafe mit dem Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten zu rechnen. Die damit insgesamt drohende Strafverbüßung sei im Hinblick auf den Bagatellcharakter der Tat jedoch nicht mehr vertretbar.

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