aus ZAP F. 9 R, S. 225

Ich bedanke mich bei der Schriftleitung der "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen. Hinweisen möchte ich zugleich auf einen ähnlichen Beitrag in Verkehrsrecht Aktuell 2001, 85.

Sicherheitsabschlag bei Atemalkoholmessungen?

Leitsatz des Bearbeiters:

Bei der Bestimmung der Atemalkoholkonzentration i. S. v. § 24a Abs. 1 StVG unter Verwendung eines Atemalkoholmessgerätes (z.B. dem Draeger Alcotest 7110 Evidential MK III), das die Bauartzulassung für die amtliche Überwachung des Straßenverkehrs erhalten hat, ist der gewonnene Messwert ohne Sicherheitsabschläge verwertbar, wenn das Gerät unter Einhaltung der Eichfrist geeicht ist und die Bedingungen für ein gültiges Messverfahren gewahrt sind.

BGH, Beschl. v. 3. 4. 2001 - 4 StR 507/00

Bearbeiter: Richter am OLG Detlef Burhoff, Ascheberg/Hamm

1. Der Gesetzgeber hat durch Gesetz v. 27. 4 1998 (BGBl. I, S. 795) in § 24a Abs. 1 StVG, dem sog. "0,8-Promille-Gesetz", neben den beiden für die herkömmliche Blutprobe (damals) maßgeblichen "Gefahrengrenzwerten" von 0,8 und 0,5 Promille "entsprechende" Grenzwerte für die Atemalkoholkonzentration (AAK) festgelegt und damit die Atemalkoholmessung als beweiskräftiges Verfahren anerkannt. Seither war es unter den Gerichten streitig, ob es zum Ausgleich möglicher verfahrensbezogener Messungenauigkeiten geboten sei, von den gemessenen Werten allgemeine Sicherheitsabschläge zu machen. Mit der vorliegenden Entscheidung hat der BGH aufgrund eines Vorlagebeschlusses des OLG Hamm (vgl. OLG Hamm ZAP EN-Nr. 570/2000 = DAR 2000, 534 = VA 2000, 45 gegen BayObLG zfs 2000, 313 mit Anm. BODE = VA 2000, 16) diesen in Rechtsprechung und Literatur (s. die Nachw. bei BGH, a. a. O.) bestehenden Streit entschieden.

Nach Auffassung des BGH ist ein allgemeiner Sicherheitsabschlag nicht zu machen. Der Ausgleich für verfahrensmäßige Messungenauigkeiten sei vom Gesetzgeber bereits bei der Festlegung der Grenzwerte in § 24a StVG berücksichtigt. Der Gesetzgeber habe auf der Grundlage eines Gutachtens des Bundesgesundheitsamtes die AAK-Grenzwerte nämlich so festgesetzt, dass sie den in § 24a Abs. 1 StVG für die Blutprobe bestimmten Promille-Grenzwerten "einschließlich der zugehörigen Sicherheitszuschläge" entsprechen. Damit sei der Ausgleich für verfahrensmäßige Messungenauigkeiten in den Grenzwerten bereits berücksichtigt. Deshalb würde die zusätzliche allgemeine Berücksichtigung von Sicherheitsabschlägen durch Abzug von dem gemessenen Wert die Grundlage der vorgenommenen Festlegung der AAK-Grenzwerte durch den Gesetzgeber unterlaufen.

Der BGH ist - ebenso wie das BayObLG und das OLG Hamm (a. a. O.) - der Auffassung, dass durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen die gesetzliche Neuregelung in § 24a StVG nicht bestehen. Der Gesetzgeber habe insbesondere nicht das Willkürverbot und den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz verletzt. Vor allem sei die gesetzgeberische Festlegung der Atemalkoholgrenzwerte verfassungsrechtlich unbedenklich. Der Rahmen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums sei nicht verletzt.

2. Aus dieser Entscheidung ergeben sich folgende Hinweise für die Praxis:

a) In der Praxis wird derzeit i. d. R. meist der Draeger Alcotest 7110 Evidential MK III verwendet. Der BGH hat ebenso wie schon in der Vergangenheit die Obergerichte (vgl. OLG Hamm, a. a. O., BayObLG, a. a. O.; OLG Stuttgart, VA 2000, 62) die gerätetechnische Zuverlässigkeit eines solchen geeichten Gerätes nicht in Zweifel gezogen. Es handelt sich danach also um ein standardisiertes Messverfahren i. S. d. Rechtsprechung des BGH. Das bedeutet, dass der Tatrichter sich mit Fragen der Messgenauigkeiten grundsätzlich nicht näher auseinander zusetzen braucht. Das muß er nur dann tun, wenn konkrete Zweifel an der ordnungsgemäßen Messung nahe liegen (zuletzt BGH NJW 1998, 321 m. w. N.).

Tipp/Hinweis: 1. Zu möglichen Fehlerquellen muß der Verteidiger konkret vortragen (vgl. dazu z.B. VA 2000, 1; siehe aber unten). 2. Die Entscheidung des BGH gilt nicht nur für das Draeger-Gerät, sondern auch für andere Atemalkoholmessgeräte. Ob das bei einer Messung verwendete Messgerät beweiskräftige zutreffende Ergebnisse geliefert hat, betrifft die Zuverlässigkeit eines bestimmten Messverfahrens im Einzelfall und ist - so der BGH - jeweils durch den Tatrichter zu beurteilen.

b) (Allgemeine) Sicherheitsabschläge von den unter Verwendung eines

Atemalkoholtestgeräts gewonnenen Messwerten sind nicht zu machen.

Tipp/Hinweis: Das gilt vor allem auch hinsichtlich des vom OLG Hamm geltend gemachten Hystereseeinflusses und der sog. Verkehrsfehlergrenze. Diese seien bereits bei Festlegung der AAK-Grenzwerte berücksichtigt.

c) Die vom Atemalkoholmessgerät ermittelten Werte können - so der BGH - jedoch nur dann ohne (weiteren) Sicherheitsabschlag verwendet werden, wenn bei der Messung bestimmte Voraussetzungen beachtet worden sind: Das sind:

• Das Gerät war durch die Physikalisch-technische Bundesanstalt bauartzugelassen.
• Das Atemalkoholtestgerät war gültig geeicht. Erforderlich ist eine halbjährliche Eichung (§§ 1 Nr. 2, 2 Abs. 1 EichG, §§ 12 Abs. 1 i. V. m. Anh. B Nr. 18.5, 32 Abs. 1 EichO).
• Die Verfahrensbestimmungen sind beachtet worden, also:
  • Zeitablauf seit Trinkende mindestens 20 Minuten,
  • Kontrollzeit von 10 Minuten vor der AAK-Messung,
  • Doppelmessung im Zeitabstand von maximal 5 Minuten und
  • Einhaltung der zulässigen Variationsbreite zwischen den Einzelwerten.

Tipp/Hinweis: Allein aufgrund allgemeiner Erwägungen ist also in Zukunft eine Abweichung von dem gemessenen AAK-Wert nach unten nicht (mehr) zu erreichen. Vielmehr muß der Verteidiger konkrete Messfehler vortragen und ggf. durch einen entsprechenden Beweisantrag unter Beweis stellen. Dazu wird er z. B. seinen Mandanten sehr sorgfältig zum Ablauf der Messung befragen müssen. Denn nur so kann er ermitteln, ob die o. a. Zeiten eingehalten worden sind. Es empfiehlt sich auch dringend, auf jeden Fall die Verfahrensakten einzusehen, um so festzustellen, ob das verwendete Atemalkoholgerät noch gültig geeicht war. Ist das nicht der Fall, wird das zwar nicht zur völligen Unverwertbarkeit der Messung führen, es wird jedoch dann ein Sicherheitsabschlag von den ermittelten AAK-Werten zu machen sein. Dazu wird dann in der Hauptverhandlung ein Sachverständiger gehört werden müssen.

d) Ausdrücklich darauf hingewiesen hat der BGH schließlich, dass seine Entscheidung nicht zugleich die Voraussetzungen festschreibt, unter denen die Rechtsprechung die Atemalkoholanalyse auch als hinreichend zuverlässiges Beweismittel zur abschließenden Feststellung alkoholbedingter "absoluter" Fahruntüchtigkeit nach § 316 StGB anerkennt (vgl. dazu SEIER NZV 2000, 433, 434 f.). Abgelehnt worden war das in der Vergangenheit schon vom BayObLG, (a. a. O.) und vom OLG Naumburg in mehreren Entscheidungen (zfs 2001, 135; VA 2001, 31 = zfs 2001, 136 = NStZ-RR 2001, 105; zfs 2001, 137) sowie von verschiedenen Amtsgerichten. Dieser "Hinweis" des BGH zeigt m. E. deutlich, dass der Senat von einer solchen Ausdehnung der Verwertbarkeit der Atemalkoholanalyse wenig hält. Das würde zudem auch der eigenen Argumentation: (Massenverfahren) widersprechen.

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