Diese Homepage verwendet Cookies, um Inhalte und Anzeigen zu personalisieren, Funktionen für soziale Medien anbieten zu können und die Zugriffe auf die Website zu analysieren. Außerdem gebe ich Informationen zu Ihrer Nutzung meiner Website an meine Partner für soziale Medien, Werbung und Analysen weiter.

OK Details ansehen >Datenschutzerklärung

aus ZAP Heft 24/2017, F 2 R, S. 1035

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (III/2017)

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweis.
II. Ermittlungsverfahren.
  1. Durchsuchung.  
    a) Legendierte Durchsuchungen.
    b) Anforderungen an die Durchsuchungsanordnung.
  2. Verdeckte polizeiliche Überwachungsmaßnahmen – Rechtsschutz und Verwertung.  
  3. Beweisverwertungsverbot bei Verstoß gegen Belehrungspflicht im Disziplinarverfahren des Strafvollzugs  
III. Hauptverhandlung.
  1. Terminsverlegung.  
  2. Ablehnung eines Sachverständigen (§ 74 StPO).  
  3. Sachverständigengutachten bei hochbetagtem Angeklagten (§ 244 StPO).  
  4. Rechtlicher Hinweis (§ 265 StPO).  
  5. Auslagenerstattung nach Verfahrenseinstellung.  
IV. Rechtsmittelverfahren.    
  1. Berufung.
    a) Vertretervollmacht im Berufungsverfahren.
    b) Verwerfung der Berufung des ausgebliebenen Angeklagten.
  2. Revisionsverfahren.  

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweis

Am 24.8.2017 ist das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.8.2017 in Kraft getreten (BGBl I, S. 3202; vgl. Art. 18 Abs. 1 des Gesetzes). Dieses hat weitreichende Änderungen in – allen auch bereits laufenden – Straf- und Bußgeldverfahren gebracht. Zudem sind auch einige Änderungen durch das „Zweite Gesetz zur Stärkung der Verfahrensrechte von Beschuldigten im Strafverfahren und zur Änderung des Schöffenrechts“ vom 27.8.2017 (BGBl I, S. 3295; s. dazu BT-Drucks 18/9534), das am 5.9.2017 in Kraft getreten ist, erfolgt. Damit ist/war das Gesetzgebungsprogramm der 18. Legislaturperiode abgeschlossen.

Literaturhinweis:

Zu diesen gesetzlichen Änderungen, die zum Teil auf den Bericht der vom BMJV eingesetzten Expertenkommission zurückgehen s. Burhoff ZAP F 22, S. 889 für das Ermittlungsverfahren und Burhoff ZAP F 22, S. 907für die Hauptverhandlung.

II. Ermittlungsverfahren

1. Durchsuchung

a) Legendierte Durchsuchungen

In seinem Urteil vom 26.4.2017 (2 StR 247/16, StV 2017, 642 = StRR 10/2017, 11 m. Anm. Deutscher) hat der BGH zur Zulässigkeit und zum Umgehen mit sog. legendierten Polizeikontrollen Stellung genommen (vgl. dazu auch Lenk StV 2017 692 ff.). Grundlage war folgender Sachverhalt: Es handelte sich um ein BtM-Verfahren. Der Angeklagte hatte in den Niederlanden Kokain übernommen und beabsichtigte, dieses nach Deutschland einzuführen. Als die Kriminalpolizei Frankfurt am Main über einen am Fahrzeug des Angeklagten angebrachten Peilsender feststellte, dass sich der Angeklagte wieder auf der Autobahn in Deutschland befand, entschloss sie sich, das Fahrzeug von der Verkehrspolizei Wiesbaden im Rahmen einer Verkehrskontrolle anhalten und durchsuchen zu lassen, um die mitgeführten Betäubungsmittel sicherzustellen. Dabei wurden im Inneren des Fahrzeugs mehrere Päckchen Kokain aufgefunden. Ein richterlicher Beschluss für die Durchsuchung des Fahrzeugs, der die Offenbarung der im Hintergrund geführten verdeckten Ermittlungen zur Folge gehabt hätte, wurde nicht eingeholt, um den Hintermann nicht zu warnen. Der Ermittlungsrichter in Limburg erließ gegen den Beschuldigten Haftbefehl in Unkenntnis der im Hintergrund laufenden Ermittlungen in Frankfurt am Main. Erst nach Festnahme des Hintermanns, aber noch vor Anklageerhebung gegen den Beschuldigten, wurden die Erkenntnisse aus dem in Frankfurt am Main geführten Ermittlungsverfahren offengelegt.

Der Angeklagte hat im Verfahren ein Beweisverwertungsverbot geltend gemacht (vgl. auch Lenk StV 2017, 692, 697 ff.). Damit hatte er keinen Erfolg. Der BGH (a.a.O.) sieht in seiner zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehenen Entscheidung die polizeirechtliche Durchsuchung als zulässig an. Die Fahrzeugdurchsuchung sei zwar nicht nach § 36 Abs. 5 StVO, wohl aber nach § 37 Abs. 1 Nr. 1, 3 HSOG gerechtfertigt. Einer vorherigen richterlichen Anordnung habe es nach diesen Vorschriften nicht bedurft. Die gefahrenabwehrrechtlichen Vorschriften gestatteten insbesondere auch die Suche nach illegalen Betäubungsmitteln (BGH NStZ-RR 2016, 176). Die wegen Art. 13 GG strengeren Voraussetzungen für die Durchsuchung von Wohnungen (vgl. §§ 38, 39 HSOG) würden für eine Fahrzeugdurchsuchung nicht gelten. Dieser Auffassung steht nach Ansicht des 2. Strafsenats die Rechtsprechung anderer Senate des BGH nicht entgegen, etwa zum Lockspitzeleinsatz (BGHSt 45, 321, 337 f.) oder einer durch die Polizei vorgetäuschten „allgemeinen“ Verkehrskontrolle, nachdem die Polizei zuvor Luft aus dem Reifen des Täterfahrzeugs gelassen hatte (BGH NStZ 2010, 294, wobei wohl auch dort davon ausgegangen werde, dass bei einer legendierten Kontrolle sichergestellte Betäubungsmittel grundsätzlich zu Beweiszwecken verwertbar sind; vgl. auch BGH NStZ-RR 2016, 176).

Der BGH (a.a.O.) verneint ein Verwertungsverbot: Die aufgrund der gefahrenabwehrrechtlich zulässigen Fahrzeugdurchsuchung gewonnenen Erkenntnisse könnten nach § 161 Abs. 2 S. 1 StPO gegen den Angeklagten im Strafverfahren verwendet werden. Die Vorschrift regele die Verwendung von Daten im Strafverfahren, die durch andere – nicht strafprozessuale – hoheitliche Maßnahmen erlangt wurden. Gedanklicher Anknüpfungspunkt sei die Idee des hypothetischen Ersatzeingriffs als genereller Maßstab für die Verwendung von personenbezogenen Informationen zu Zwecken des Strafverfahrens, die nicht auf strafprozessualer Grundlage erlangt wurden. Damit komme es bei der „Umwidmung“ von auf präventiv-polizeilicher Rechtsgrundlage erlangter Daten nach § 161 Abs. 2 S. 1 StPO gerade nicht darauf an, ob die formellen Anordnungsvoraussetzungen nach der StPO, wie hier etwa das Vorliegen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung, gewahrt worden seien. Die Voraussetzungen des § 161 Abs. 2 S. 1 StPO seien vorliegend gegeben. Die Erkenntnisse aus der Fahrzeugdurchsuchung dienten zur Aufklärung einer „schweren Straftat“ i.S.d. § 100a Abs. 2 Nr. 7 StPO a.F., aufgrund derer eine Durchsuchung nach der StPO ohne Weiteres hätte angeordnet werden dürfen. Dem stehe nicht entgegen, dass die gefahrenabwehrrechtliche Durchsuchung des Kraftfahrzeugs grundsätzlich auch ohne richterlichen Durchsuchungsbeschluss zulässig ist. Entscheidend ist, dass ein Ermittlungsrichter bei hypothetischer Betrachtung einen entsprechenden richterlichen Durchsuchungsbeschluss auf strafprozessualer Grundlage zweifelsfrei erlassen hätte.

Allerdings: Der BGH sieht das Verhalten der Ermittlungsbehörde, die in Frankfurt am Main geführten Hintergrundermittlungen gegen den Angeklagten zunächst nicht aktenkundig zu machen und damit dem Ermittlungsrichter in Limburg einen unvollständigen Sachverhalt zu unterbreiten, im Hinblick auf den Fair-Trial-Grundsatz und das Gebot der Aktenwahrheit und der Aktenvollständigkeit als nicht unbedenklich. Das im Vorverfahren tätige Gericht müsse den Gang des Verfahrens ohne Abstriche nachvollziehen können, denn es müsse in einem rechtsstaatlichen Verfahren schon der bloße Anschein vermieden werden, die Ermittlungsbehörden wollten etwas verbergen (BVerfG StV 2017, 361, 362 f.).

Hinweis:

Wenn wegen eines solchen Verhaltens der Ermittlungsbehörden der Verteidiger von einem Beweisverwertungsverbot ausgeht, muss er in der Hauptverhandlung der Verwertung der gefundenen Beweismittel widersprechen (vgl. BGHSt 38, 21; zur Widerspruchslösung Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 8. Aufl. 2016, Rn 3433 [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]).

Inhaltsverzeichnis

b) Anforderungen an die Durchsuchungsanordnung

Die Rechtmäßigkeit eines Durchsuchungsbeschlusses des AG Hannover war Gegenstand der Entscheidung des LG Hannover (Beschl. v. 3.7.2017 – 34 Qs 29/17). Nach dem Sachverhalt wurde dem Beschuldigten vorgeworfen, kinderpornographisches Bild- oder Videomaterial im Internet verbreitet zu haben. Im angefochtenen (Durchsuchungs-)Beschluss wurde keine Tatzeit für die dem Beschuldigten vorgeworfene Handlung genannt. Aus den Akten ging jedoch hervor, dass die halbstaatliche, in den USA ansässige Organisation „National Center For Missing and Exploited Children“ (NCMEC) dem BKA mitgeteilt hatte, dass ein zunächst unbekannter Nutzer über eine näher bezeichnete IP-Adresse am 29.12.2014 um 20:46:35 MEZ ein nach dortiger Bewertung kinderpornographisches Bild unter Nutzung des Chats der Internetseite Facebook hochgeladen haben soll. Nach Erlass des angefochtenen Durchsuchungsbeschlusses erfolgte am 31.5.2017 die Wohnungsdurchsuchung beim Beschuldigten. Dagegen hat der Beschuldigte Beschwerde eingelegt; diese hatte Erfolg.

Das LG Hannover (a.a.O.) verweist auf die ständige Rechtsprechung des BVerfG (vgl. zuletzt: BVerfG, Beschl. v. 4.4.2017 – 2 BvR 2551/12, NJW 2017, 2016 = StRR 6/2017; s. auch Burhoff ZAP F. 22 R, S. 759). Danach dient der richterliche (Art. 13 Abs. 2 GG) Durchsuchungsbeschluss dazu, die Durchführung der Maßnahme mess- und kontrollierbar zu gestalten. Dazu müsse der Beschluss den Tatvorwurf und die konkreten Beweismittel so beschreiben, dass der äußere Rahmen abgesteckt werde, innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen sei. Der Richter müsse die aufzuklärende Straftat, wenn auch kurz, so genau umschreiben, wie es nach den Umständen des Einzelfalls möglich sei. Dies versetze den von der Durchsuchung Betroffenen in den Stand, die Durchsuchung seinerseits zu kontrollieren und etwaigen Ausuferungen im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten von vornherein entgegenzutreten (BVerfG a.a.O.; zu den Anforderungen die Durchsuchungsanordnung s. auch Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 7. Aufl. 2015, Rn 1390 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]). Zur äußeren Umgrenzung des Tatvorwurf gehöre auch die möglichst genaue Nennung des Zeitpunkts bzw. des Zeitraums, in dem der Beschuldigten die vorgeworfene Straftat begangen haben soll (vgl. BVerfG a.a.O.). Das sei hier über die Umschreibung der vorgeworfenen Tat hinaus auch deswegen von besonderer Bedeutung, weil sich nach der Tatzeit bestimme, welche Gesetzesfassung der in dem Beschluss genannten §§ 184b, 184c StGB zur Anwendung kommt. Dies kann u.U. für die Frage relevant sein, ob das verfahrensgegenständliche Bild überhaupt eine strafrechtliche Bedeutung habe.

Hinweis:

Den Mangel „fehlender Tattag“ konnte das LG Hannover nichtheilen“. Aufgrund der Funktion des Richtervorbehaltes, den Beschuldigten durch den Durchsuchungsbeschluss in den Stand zu setzen, die Durchsuchung effektiv kontrollieren zu können, ist nämlich die Prüfungskompetenz des Beschwerdegerichts eingeschränkt (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl. 2017, § 105 Rn 15a [im Folgenden kurz: Meyer-Goßner/Schmitt). Mängel bei der Umschreibung des Tatvorwurfs können daher nicht durch das Beschwerdegericht geheilt werden (BVerfG, Beschl. v. 20.4.2004 – 2 BvR 2043/03 u.a., NJW 2004, 3171).

Inhaltsverzeichnis

2. Verdeckte polizeiliche Überwachungsmaßnahmen – Rechtsschutz und Verwertung

Der umfangreiche BGH-Beschluss vom 26.1.2017 (StB 26 und 28/14, NJW 2017, 2631) behandelt in erster Linie Fragen des nachträglichen Rechtsschutz gegen bereits erledigte verdeckte polizeiliche Überwachungsmaßnahmen zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus nach §§ 20g bis 20n BKAG. Insoweit – sagt der BGH (a.a.O.) – ist nicht der ordentliche, sondern ausschließlich der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Das gilt auch, wenn wegen des zugrundeliegenden Sachverhalts ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren geführt wird und somit gem. § 20w Abs. 2 S. 2 BKAG die Benachrichtigung der von diesen Überwachungsmaßnahmen betroffenen Personen durch die Strafverfolgungsbehörde entsprechend den Vorschriften des Strafverfahrensrechts durchzuführen ist.

In der Sache geht es dann zudem um die Verwertung der Ergebnisse von TKÜ-Maßnahmen, die vom BKA nach dem BKA-Gesetz durchgeführt worden waren. In dem Zusammenhang schildert der BGH (a.a.O.) das Vorgehen eines Amtsgerichts, dass zumindest zu Bedenken hinsichtlich der Verwertbarkeit der aus Erkenntnissen der Überwachung der ISDN-Anschlüsse der Betreiber deines Internetcafés gem. § 20l BKAG geführt hat. Dieser Maßnahme lag nämlich aufgrund angenommenen Gefahrenverzugs zunächst nur eine Eilanordnung des Präsidenten des BKA vom 23.12.2010 zugrunde (§ 20l Abs. 3 S. 2 BKAG). Der Eilanordnung war um 15.05 Uhr ein Telefonat zwischen einem Beamten des BKA und dem für die Anordnung zuständigen Amtsrichter vorausgegangen, bei dem der Amtsrichter erklärt hatte, dass das AG Wiesbaden an diesem Tage „keine Anträge mehr annehmen würde. Der zuständige Richter sei heute damit nicht mehr zu erreichen“ (Vermerk des BKA vom 23.12.2010).

Der BGH (a.a.O.) hatte hinsichtlich des Vorgehens des Beamten des BKA zwar keine rechtlichen Bedenken, soweit dieser zunächst abklärte, ob in einem vertretbaren zeitlichen Rahmen mit einer gerichtlichen Entscheidung über die Anordnung gerechnet werden könnte. Denn in die Bewertung des Gefahrenverzugs seitens der für den Erlass einer Eilanordnung zuständigen nichtrichterlichen Organe sei auch einzustellen, in welchem zeitlichen Rahmen mit einer Anordnung durch das Gericht zu rechnen wäre (vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.6.2015 – 2 BvR 2718/10 u.a., NJW 2015, 2787 = StRR 2015, 381, 270). Bedenken hat der BGH (a.a.O.) jedoch insoweit, als sich die Hintergründe für die Erklärung des Amtsrichters – etwa die Notwendigkeit, vorrangig andere bereits eingegangene Anträge auf Erlass von Anordnungen nach den §§ 20g ff. BKAG bearbeiten zu müssen – weder dem Vermerk des BKA vom 23.12.2010 noch der daraufhin ergangenen Eilanordnung entnehmen ließen. Diese verstehen sich nach Auffassung des BGH – abgesehen davon, dass die Entscheidung, ob Anträge der Ermittlungsbehörden „angenommen“ werden, nicht der Disposition des Gerichts unterliegt – insbesondere angesichts der Uhrzeit des Telefonats auch nicht von selbst (zum Erfordernis der Dokumentation der den Gefahrenverzug begründenden Umstände vgl. etwa BGH wistra 2006, 311, 312). Das lässt nach Auffassung des BGH besorgen, dass seitens des AG eine richterliche Entscheidung aus sachwidrigen Erwägungen verweigert und diese Erklärung vom BKA ohne weiteres hingenommen worden ist. Der BGH (a.a.O.) hat dann allerdings die Frage, ob dies zur Rechtswidrigkeit der Eilanordnung führte, offen gelassen, weil die nach § 20l Abs. 3 S. 1, 3 BKAG erforderliche richterliche Entscheidung am 25.12.2010 nachgeholt worden war und relevante Erkenntnisse aus der Telekommunikationsüberwachung erst danach gewonnen wurden.

Hinweis:

Eine Konstellation, die m.E. so oder ähnlich gar nicht so selten und unter dem Stichwort des „unwilligen Ermittlungsrichters“ zu diskutieren ist. Es stellt sich nämlich in diesen oder ähnlichen Fällen die Frage, ob durch dessen (Ver-)Weigerung, sich mit der Sache zu befassen, ggf. die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden wieder auflebt mit der Folge, dass diese nun unter Inanspruchnahme von „Gefahr im Verzug“ die Ermittlungsmaßnahmen anordnen können. Das hat das BVerfG in seinem Beschluss vom 16.6.2015 (2 BvR 2718/10 u.a., NJW 2015, 2787 = StRR 2015, 381, 270) verneint. Es geht – für eine Durchsuchungsmaßnahme – davon aus, dass mit der Befassung des zuständigen Ermittlungs- oder Eilrichters durch die Stellung eines Antrags auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung und der dadurch eröffneten Möglichkeit präventiven Grundrechtsschutzes durch den Richter die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden endet. Die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden könne nur dann neu begründet werden, wenn nach der Befassung des Richters tatsächliche Umstände eintreten oder bekannt werden, die sich nicht aus dem Prozess der Prüfung und Entscheidung über diesen Antrag ergeben, und hierdurch die Gefahr eines Beweismittelverlusts in einer Weise begründet wird, die der Möglichkeit einer rechtzeitigen richterlichen Entscheidung entgegensteht (vgl. auch Burhoff, EV, Rn 1416 ff.).

Inhaltsverzeichnis

3. Beweisverwertungsverbot bei Verstoß gegen Belehrungspflicht im Disziplinarverfahren des Strafvollzugs

Das LG Detmold hat sich im Urteil vom 17.5.2017 (22 Ns-35/17, StRR 9/2016, 16 m. Anm. Pott) zur Unverwertbarkeit einer Aussage im Strafverfahren geäußert, die ein JVA-Insasse im Rahmen eines Disziplinarverfahrens ohne Belehrung über sein Auskunftsverweigerungsrecht gemacht hatte. Nach dem Sachverhalt war der Angeklagte in Strafhaft in einer JVA inhaftiert. Bei einer Kontrolle wird ein Handy gefunden. Es besteht der Verdacht, dass dieses Handy durch einen Strafvollzugsbeamten in die JVA geschmuggelt und an A gegen Zahlung eines Geldbetrags übergeben worden ist. Gegen A wird ein Disziplinarverfahren eingeleitet. Im Rahmen dieses Disziplinarverfahrens wird er zweimal von einer Strafvollzugsbeamtin vernommen, aber zu keinem Zeitpunkt über sein Auskunftsverweigerungsrecht belehrt. Der Angeklagte gab auf mehrfache Nachfrage bei der zweiten Vernehmung dann an, welcher Vollzugsbeamte ihm das Handy in die JVA geschmuggelt habe. Daraufhin wurde ein Straf- und Disziplinarverfahren gegen den Strafvollzugsbeamten eingeleitet. Da man dem bestreitenden Strafvollzugsbeamten glaubte, wurde das Verfahren gegen diesen eingestellt. Gegen den Angeklagten wurde ein Verfahren wegen falscher Verdächtigung eingeleitet und Anklage erhoben. Der Angeklagte machte in dem Strafverfahren selbst keine Angaben zur Sache. Der Verwertung der Zeugenaussage der Strafvollzugsbeamtin, die den Angeklagten in dem Disziplinarverfahren vernommen hatte, wurde widersprochen. Das LG (a.a.O.) hat den Angeklagten freigesprochen, nachdem das AG noch eine empfindliche Freiheitsstrafe ausgeurteilt hatte. Das LG hat die Verwertbarkeit der Aussage des Angeklagten in dem gegen ihn geführten Strafverfahren durch Vernehmung der Strafvollzugsbeamtin verneint. Der Angeklagte sei bei seiner Vernehmung nicht über sein Auskunftsverweigerungsrecht belehrt worden ist. Ein solches stehe dem Insassen einer JVA in einem Disziplinarverfahren zu und er sei hierüber zu belehren (BGH NJW 1997, 2893 = StV 1997, 337). Das ergibt sich (inzwischen) auch aus § 81 StrVollzG NRW. Nach Auffassung des LG führt der Verstoß gegen die Belehrungspflicht im Disziplinarverfahren auch zu einem Beweisverwertungsverbot im Strafverfahren. Der BGH (a.a.O.) hatte bereits ausgeführt, dass aufgrund der besonderen Drucksituation in einer JVA gem. § 136 Abs. 1 S. 2 StPO analog ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen ist. Dieser Auffassung ist auch das LG gefolgt und hat den Angeklagten freigesprochen.

Hinweis:

Soll in vergleichbaren Fällen die Aussage des Mandanten durch Vernehmung des Vernehmungsbeamten in die Hauptverhandlung eingeführt werden, muss der Verteidiger dem widersprechen (zur Widerspruchslösung BGHSt 38, 214; Burhoff, HV, Rn 3433 ff.).

Inhaltsverzeichnis

III. Hauptverhandlung

1. Terminsverlegung

Eine in der Praxis hoffentlich seltene Konstellation behandelt das KG in seinem Beschluss vom 9.12.2016 (StraFo 2017, 69). Gegen den Angeklagten ist seit dem 31.5.2016 das Berufungsverfahren beim des LG anhängig. Mit Verfügung vom 3.6.2016 beraumte der Kammervorsitzende den Hauptverhandlungstermin auf den 4.1.2017 an. In der Folgezeit wurde bekannt, dass der Angeklagte inhaftiert ist, worauf der Vorsitzende unter dem 26.8.2016 dessen Vor- und Rückführung aus dieser Anstalt anordnete. Nachdem der Angeklagte mit Schreiben vom 15.10.2016 unter Beifügung einer Haftbescheinigung, die seine Inhaftierung vom 10.6.2016 bis voraussichtlich zum 25.2.2017 ausweist, die Beiordnung eines Verteidigers beantragt hatte, gewährte der ordentliche Kammervorsitzende der Staatsanwaltschaft die Gelegenheit, zu diesem Antrag Stellung zu nehmen. Die Staatsanwaltschaft äußerte sich dahin, dass „zu gegebener Zeit“ die Haftverhältnisse zu prüfen und sodann über die Beiordnung zu entscheiden sei. Mit diesem Verfahrensstand lagen die Akten am 2.11.2016 dem Dezernatsvertreter des Kammervorsitzenden vor. Dieser verfügte „zur Ersparung von Kosten für einen andernfalls notwendigen Verteidiger“ die Aufhebung des Termins vom 4.1.2017, ließ die Staatsanwaltschaft davon in Kenntnis setzen, dass ein neuer Termin „nach Haftentlassung des Angeklagten“ anberaumt werde, und bestimmte eine Frist zur Widervorlage der Sache von drei Monaten. Dagegen hat der Angeklagte Beschwerde eingelegt. Das KG hat festgestellt, dass die Beschwerde zulässig (zur Zulässigkeit von Beschwerden gegen Terminsverfügungen Burhoff, EV, Rn 3614 ff.; Burhoff, HV, Rn 2646) und die Aufhebung des Termins rechtswidrig war.

Der KG (a.a.O.) weist darauf hin, „dass die bloße Aufhebung des Termins zur Berufungshauptverhandlung, die ausschließlich der Vermeidung der in der gegebenen Verfahrenslage von Gesetzes wegen gebotenen Bestellung eines Pflichtverteidigers (§ 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO) diente, ersichtlich ermessensfehlerhaft und damit prozessordnungswidrig“ war. Die Terminierungsentscheidung wirke, da sie das Urteil nicht vorbereite, sondern letztlich nur den Erlass des Urteils verzögere, ausschließlich verfahrenshemmend. Ein anzuerkennender sachlicher Grund für die Aufhebung des Termins und das Hinausschieben der Neuterminierung, die angesichts des ersichtlich langen Terminsstands der Berufungskammer zu einer maßgeblichen Verzögerung des Berufungsverfahrens in der einfachen Sache führen werde, sei nicht ersichtlich.

Hinweis:

Die landgerichtliche Entscheidung zeigt anschaulich, auf welche Ideen Gerichte kommen, um der Staatskasse die Kosten eines Pflichtverteidigers zu ersparen. Und sie scheuen sich nicht, dies auch offen in die Entscheidung zu schreiben: „zur Ersparung von Kosten für einen andernfalls notwendigen Verteidiger“. Nicht zur Nachahmung empfohlen.

Inhaltsverzeichnis

2. Ablehnung eines Sachverständigen (§ 74 StPO)

Der Beschluss des LG Leipzig vm 15.8.2017 (1 Ks 100 Js 40760/16, StRR 9/2017, 17) beweist mal wieder: Es kann sich „lohnen“, bei Facebook mal Nachschau zu halten, und zwar nicht nur wegen der Äußerungen von am Verfahrens beteiligten Richtern (vgl. dazu BGH NStZ 2016, 218 = StRR 3/2016, 12), sondern auch wegen der Einträge von Sachverständigen. Die Verteidiger hatten dies in dem beim Schwurgericht anhängigen Verfahren, indem u.a. auch die Anordnung von Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) im Raum stand, getan und waren fündig geworden: Dort hatten die Verteidiger nämlich ein Posting der Sachverständigen aus dem Verfahren zum G20-Gipfel in Hamburg und zur Sicherungsverwahrung entdeckt. Die Sachverständige hatte anlässlich der Vorkommnisse beim G20-Gipfel in Hamburg u.a. gepostet, dass sie „nicht übel Lust (habe), 75 % der Verfasser, die sich hinter einem Nicknamen verstecken, in die nächstgelegene Sicherungsverwahrung zu begutachten!" Darüber hinaus seien – so die Verteidiger in der Begründung ihres Ablehnungsgesuchs – bei der Sachverständigen auch Zweifel dahingehend angemeldet, dass mit in den Akten enthaltenen höchst persönlichen Daten gesetzeskonform umgegangen werde, wenn die Sachverständige in ihrem Facebookaccount u.a. auch gepostet habe: „Hurra. Ich werde geliebt. Zwei Umzugskartons von der Staatsanwaltschaft. Mein Wochenende ist gesichert. Freizeitstress wird da nicht aufkommen!"

Der Ablehnungsantrag hatte Erfolg. Das LG hat einen Ablehnungsgrund gem. §§ 74 Abs. 1 S. 1, 24 Abs. 1, 2 StPO bejaht. Noch nicht ausreichend für die Besorgnis der Befangenheit sei der Facebookpost in Bezug auf dem Eingang von umfangreichen Akten und die damit begründete Besorgnis, dass mit sensiblen Daten der Angeklagten nicht sorgfältig umgegangen werde. Allerdings sei – so das LG – unter Berücksichtigung der sehr weitreichenden Rechtsprechung des BGH zur Frage von Posts in öffentlich zugänglichen Facebookprofilen (BGH a.a.O.), auch von solchen Äußerungen, die keinen konkreten Bezug zu einem bestimmten Verfahren aufweisen, der von der Sachverständigen gepostete Facebookeintrag zu den Vorkommnissen auf dem G20-Gipfel unter Zugrundelegung dieses strengen Maßstabs geeignet, Zweifel an der Unparteilichkeit der Sachverständigen zu begründen. Dies auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Sachverständige mit dem Post offensichtlich das Stilmittel der Übertreibung anwende, um einen humoristischen Effekt zu erzielen. Die Äußerungen seien jedenfalls geeignet, für einen verständigen Angeklagten den Eindruck zu erwecken, dass die Sachverständige die Voraussetzungen einer Unterbringung in der Sicherungsverwahrung aus sachfremden Erwägungen und nicht objektiv beurteilten könnte. Da die Facebookseite auch einen eindeutigen Hinweis auf die berufliche Tätigkeit der Sachverständigen enthalte, sei auch ein Bezug zu ihrer beruflichen Tätigkeit gegeben und die Äußerungen nicht nur als im privaten Rahmen abgegeben zu werten, zumal das Facebookprofil öffentlich zugänglich sei. Unter Zugrundelegung des strengen Maßstabs des BGH (a.a.O.) seien die Äußerungen damit geeignet, dass ein Angeklagter den Eindruck gewinnen könnte, dass es der Sachverständigen an der gebotenen Neutralität mangele.

Den Einwand der Sachverständigen, dass dies der Unschuldsvermutung entgegenlaufe und ein sicherer Nachweis der die Befangenheit begründenden Umstände erfolge müsse, hat das LG (a.a.O.) zurückgewiesen. Zur Begründetheit des Befangenheitsantrags sei es gerade nicht erforderlich, dass die abgelehnte Person tatsächlich befangen sei, sondern unter Beurteilung eines verständigen Angeklagten Misstrauen in die Unparteilichkeit gerechtfertigt erscheine und der Eindruck der mangelnden Neutralität aus Sicht eines verständigen Angeklagten erweckt werde. Insofern sei nicht entscheidend, dass der abgelehnte Richter oder Sachverständiger tatsächlich diese innere Haltung aufweise. Dies beinhalte auch keine Vorverurteilung der Sachverständigen, der auch keinerlei strafrechtsrelevante Handlungen im Zusammenhang mit dem Facebookpost zur Last gelegt würden.

Hinweis:

Zur Befangenheit aufgrund der Äußerungen bei Facebook hat es in der letzten Zeit vermehrt Rechtsprechung gegeben:

  • Facebook-Eintrag eines Vorsitzenden einer Strafkammer, der dort mit einem T-Shirt mit der Aufschrift: „Wir geben Ihrer Zukunft ein Zuhause: JVA…“ abgebildet war (BGH NStZ 2016, 218 = StRR 3/2016, 12). Das ist die Entscheidung, die das LG zur Grundlage seines Beschlusses gemacht hat.
  • Das KG hat im seinem Beschluss vom 25.5.2016 (3 ARs 5/16, NStZ-RR 2016, 252) eine Berliner Schöffin ihres Amtes enthoben (§ 51 GVG). Grund: Die Schöffin hatte im Internet, und zwar in ihrem Facebook-Profil, Hassbotschaften gegen Pädophile und Ausländer verbreitet und die Todesstrafe, harte Körperstrafen und Selbstjustiz propagiert. Das KG hat darin eine gröbliche Verletzung der Amtspflichten gesehen.
  • In dem Verfahren des LG Düsseldorf (Beschl. v. 2.6.2017 – 20 KLs 70 Js 3429/14-10/15) befasste sich das Gericht mit dem Vorwurf einer Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung: Ein Schöffe hatte u.a. in seinem Facebook-Profil gepostet: „Für das „Edathy-Urteil schäme ich mich“. Auch das hat ausgereicht, um die „Besorgnis der Befangenheit“ zu begründen.

Inhaltsverzeichnis

3. Sachverständigengutachten bei hochbetagtem Angeklagten (§ 244 StPO)

Der BGH-Beschluss vom 2.8.2017 (4 StR 190/17) befasst sich mit der Frage, wann Anlass besteht, einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit oder gar einer Schuldunfähigkeit durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nachzugehen. Nach dem Sachverhalt ging es um einen Angeklagten, der im Alter von 94 Jahren erstmals straffällig geworden und wegen sexuellen Missbrauch eines Kindes verurteilt worden ist. Nach den Feststellungen der Strafkammer war Angeklagte zuvor weder durch Sexualstraftaten noch sonst strafrechtlich in Erscheinung getreten. Hinzu kam, dass der Angeklagte eine Vielzahl auch altersbedingter gesundheitlicher Leiden hatte. So litt er an Diabetes, Herzrhythmusstörungen, Osteochrondose und den Folgen eines Schlaganfalls; auch konnte er sich aufgrund altersbedingter Mobilitätseinschränkungen nur noch mit Hilfe eines Rollators oder eines Gehstocks fortbewegen; das LG hat seinen Zustand insgesamt als „hochbetagt“ beschrieben und den Angeklagten zu einer unbedingten Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hatte Erfolg.

Der BGH (a.a.O.) hat rechtliche Bedenken gegen den Schuldspruch des landgerichtlichen Urteils. Das LG habe seinem Urteil ohne jegliche Erörterung die Annahme uneingeschränkter Schuldfähigkeit des Angeklagten bei Begehung der Taten zugrunde gelegt, ohne die Möglichkeit eines Ausschlusses oder einer erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit i.S.d. §§ 20, 21 StGB zu prüfen. Zwar bestehe nach der Rechtsprechung nicht bei jedem Täter, der jenseits einer bestimmten Altersgrenze erstmals Sexualstraftaten begeht, Anlass, der Frage einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit oder gar einer Schuldunfähigkeit nachzugehen (vgl. BGH NStZ 1999, 297 f.; NStZ-RR 2005, 167 f.). Jedoch seien die Prüfung dieser Frage und ihre Erörterung im Urteil jedenfalls dann veranlasst, wenn neben der erstmaligen Sexualdelinquenz in hohem Alter weitere Besonderheiten in der Person des Täters bestehen, die geeignet sind, auf die Möglichkeit einer durch Altersabbau bedingten Enthemmtheit hinzudeuten (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 38). Dies hat der BGH aufgrund der Umstände in der Person des Angeklagten bejaht.

Hinweis:

Die Entscheidung ist zutreffend. Es ist kaum nachzuvollziehen, warum das LG nicht selbst auf die Idee gekommen ist, ein Sachverständigengutachten zur Beurteilung der Frage einer erheblichen Verminderung oder Aufhebung der Schuldfähigkeit des Angeklagten einzuholen. Das muss jetzt in der neuen Hauptverhandlung durch einen Sachverständigen mit besonderer Erfahrung auf dem Gebiet des Altersabbaus erstattet werden (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 167; 2006, 38). Und: Der BGH hat offensichtlich auch Bedenken hinsichtlich der nicht gewährten Bewährung (§ 56 StGB). Dazu teilt der Beschluss leider keine Einzelheiten mit. So kann nicht geprüft werden, warum das LG die Vollstreckung der neunmonatigen Freiheitsstrafe als „zur Verteidigung der Rechtsordnung geboten“ angesehen hat (§ 56 Abs. 3 StGB).

Inhaltsverzeichnis

4. Rechtlicher Hinweis (§ 265 StPO)

Die mit der Erforderlichkeit eines rechtlichen Hinweises zusammenhängenden Fragen spielen in der Praxis immer wieder eine große Rolle (vgl. zum rechtlichen Hinweis auch Burhoff, HV, Rn 1720 ff.). Dazu hat jetzt auch der BGH in seinem Beschluss vom 1.8.2017 (4 StR 178/17, StraFo 2017, 418) noch einmal Stellung genommen. Der Angeklagte hatte in einem Verfahren wegen des Vorwurfs der besonders schwerer Vergewaltigung u.a. mit der Verfahrensrüge eine Verletzung des § 265 Abs. 2 StPO geltend gemacht, weil es in der Hauptverhandlung eines Hinweises auf die angeordnete Unterbringung in der Sicherungsverwahrung bedurfte hätte.

Der BGH (a.a.O.) hat das anders gesehen. Nach der BGH-Rechtsprechung ist das Tatgericht unabhängig von einer eingetretenen Veränderung der Sachlage verpflichtet, den Angeklagten in der Hauptverhandlung gem. § 265 Abs. 2 StPO förmlich auf die mögliche Anordnung einer Maßregel der Besserung und Sicherung hinzuweisen, wenn die Maßregel in der zugelassenen Anklage keine Erwähnung gefunden hat (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 2, 85; 18, 288; Stuckenberg, in: Löwe/Rosenberg [im Folgenden kurz: LR-Bearbeiter], StPO, 26. Aufl., § 265 Rn 46 m.w.N). In den unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklagen der Staatsanwaltschaft war hier aber jeweils in der Liste der anzuwendenden Vorschriften § 66 StGB aufgeführt und anschließend vermerkt, dass „die formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung erfüllt“ seien. Die wesentlichen Ermittlungsergebnisse beider Anklagen enthielten zudem die Mitteilung, dass ein Sachverständiger mit der Erstellung eines Gutachtens u.a. zur Frage des Vorliegens der Voraussetzungen der §§ 63, 64 und 66 StGB beauftragt worden sei und das Gutachten noch ausstehe. Durch diese Angaben in den Anklageschriften waren nach Auffassung des BGH die dem Angeklagten zur Last gelegten Taten als Voraussetzung für eine Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gekennzeichnet (vgl. BGHSt 2, 85; 18, 288). Der Angeklagte habe mit allen sich aus § 66 Abs. 1 bis 3 StGB ergebenden Möglichkeiten der Anordnung einer Unterbringung in der Sicherungsverwahrung rechnen und seine Verteidigung im Zwischen- und Hauptverfahren hierauf einrichten können (vgl. BGH NStZ 2001, 162). Eine Bezeichnung des Anordnungstatbestands des § 66 Abs. 1 StGB sei in den Anklagen nicht erforderlich gewesen, da es sich bei den Regelungsalternativen in § 66 Abs. 1 bis 3 StGB nicht um unterschiedliche Maßregeln der Besserung und Sicherung, sondern lediglich um verschiedene Anordnungsvoraussetzungen derselben Maßregel handelt (vgl. Radtke, in: Radtke/Hohmann, StPO, 2011, § 265 Rn 51).

Hinweis:

§ 265 StPO ist durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.8.2017 (BGBl I, S. 3202) erweitert worden. Wegen der Einzelheiten wird verwiesen auf Burhoff, ZAP F. 22, S. 907, 916).

Inhaltsverzeichnis

5. Auslagenerstattung nach Verfahrenseinstellung

In der letzten Zeit haben sich einige Entscheidungen mit der Auslagenerstattung bei einer Verfahrenseinstellung befasst. In dem dem BVerfG-Beschluss vom 26.5.2017 (2 BvR 1821/16, NJW 2017, 2459 = StRR 9/2017, 9) zugrunde liegenden Verfahren war der Angeklagte vom AG wegen Urkundenfälschung verurteilt worden. Er hatte gegen das Urteil Sprungrevision eingelegt. Da OLG hat das Verfahren auf Kosten der Staatskasse eingestellt, da dem Verfahren kein wirksamer Eröffnungsbeschluss zugrunde gelegen habe und somit ein Verfahrenshindernis bestehe (§ 206a Abs. 1 StPO). Es hat aber gem. § 467 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StPO davon abgesehen, die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Mit seiner Verfassungsbeschwerde hat sich der ehemalige Angeklagte nach erfolgloser Gegenvorstellung gegen die Auslagenentscheidung in dem Beschluss des OLG gewandt. Die Verfassungsbeschwerde hatte Erfolg.

Das BVerfG (a.a.O.) beanstandet einen Verstoß des OLG gegen das Willkürverbot aus Art. 3 Abs. 1 GG. Das OLG habe im Widerspruch zum Gesetzeswortlaut und unter Verkennung des Zwecks des § 467 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StPO die Versagung der Auslagenerstattung allein auf die Bejahung der Voraussetzungen des § 467 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StPO gestützt, ohne das ihm insoweit eröffnete Ermessen auszuüben. Das zur Entscheidung berufene Rechtspflegeorgan dürfe seine Entscheidung aber nicht nach freiem Belieben treffen, sondern müsse das ihm eingeräumte Ermessen pflichtgemäß ausüben (vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.2.2010 – 1 BvR 285/10).

Gemessen an diesem Maßstab hat das BVerfG (a.a.O.) durch den OLG-Beschluss das Willkürverbot als verletzt angesehen. Als Ausnahme von dem Grundsatz des § 467 Abs. 1 StPO eröffne § 467 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StPO die Möglichkeit, von der Erstattung der notwendigen Auslagen abzusehen, wenn der Angeschuldigte wegen einer Straftat nur deshalb nicht verurteilt wird, weil ein Verfahrenshindernis besteht. Das Ermessen – „kann davon absehen“ – sei also erst dann eröffnet, wenn das Gericht überzeugt sei, dass der Angeschuldigte ohne das Verfahrenshindernis verurteilt werden würde. Zum Verfahrenshindernis als alleinigem der Verurteilung entgegenstehenden Umstand müssten demnach weitere besondere Umstände hinzutreten, die es billig erscheinen lassen, dem Angeschuldigten die Auslagenerstattung zu versagen (BVerfGK 3, 229, 232; BVerfG, Beschl. v. 29.10.2015 – 2 BvR 388/13). Die Ausführungen des OLG zur Auslagenentscheidung hatten nach Auffassung des BVerfG (Beschl. v. 26.5.2017 – 2 BvR 1821/16, NJW 2017, 2459 = StRR 9/2017, 9) indes keine Ermessenserwägungen zum Gegenstand, sondern befassten sich ausschließlich mit den tatbestandlichen Voraussetzungen, deren Vorliegen erst die zu treffende Ermessensentscheidung eröffne. Auch in dem Beschluss über die Gegenvorstellung des ehemaligen Angeklagten habe das OLG keine Ermessenserwägungen angestellt. Das BVerfG (a.a.O.) weist daraufhin, dass das OLG aufgrund der Art des Verfahrenshindernisses auch besondere Veranlassung gehabt hätte, das Absehen von einer Auslagenerstattung eingehend zu begründen. Während ein vom Angeschuldigten schuldhaft selbst herbeigeführtes Verfahrenshindernis es i.d.R. unbillig erscheinen lasse, dessen notwendige Auslagen – dem Grundsatz des § 467 Abs. 1 StPO entsprechend – der Staatskasse aufzuerlegen (vgl. Steinberger-Fraunhofer, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StPO, 2. Aufl. 2016, § 467 Rn 26; Stöckel, in: KMR, StPO, Bd. 6 – Februar 2007, § 467 Rn 26), sei hier das Verfahrenshindernis vom AG zu vertreten, das seinen Eröffnungsbeschluss auf eine falsche, da bereits zurückgenommene, Anklageschrift bezogen habe. Bei einem durch einen Verfahrensfehler des Gerichts eingetretenen Verfahrenshindernis könne es der Billigkeit entsprechen, die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse aufzubürden (vgl. LR-Hilger, a.a.O., § 467 Rn 58). Hier sei zudem zu berücksichtigen, dass nach der Verfahrenseinstellung eine Verurteilung des ehemaligen Angeklagten in einem neuen Verfahren in Betracht komme, da die ihm zur Last gelegte Tat noch nicht verjährt sei. Sofern das OLG die damit verbundene mögliche doppelte Belastung des ehemaligen Angeklagten mit seinen notwendigen Auslagen erkannt und nicht für unbillig erachtet haben sollte, hätte es dies im Rahmen der anzustellenden Ermessenserwägungen begründen müssen (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 3.3.2006 – 3 Ws 61/06; OLG München, Beschl. v. 26. 2. 1987 – 2 Ws 176/87).

Hinweis:

  • Nicht selten hat man nach der Einstellung des Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses bei der Kostenentscheidung den Eindruck, dass nach dem Grundsatz verfahren wird: „Wenn wir dich schon nicht verurteilen können, dann wollen wir dich wenigstens finanziell bestrafen.“. Das ist für die betroffenen Beschuldigten vor allem dann misslich, wenn das Verfahren durch die Einstellung wegen eines Verfahrenshindernis nicht endgültig erledigt ist, sondern noch einmal Anklage erhoben werden kann; so war es hier der Fall. Denn dann droht eine „Doppelbelastung.“ Das BVerfG mahnt daher in seiner Rechtsprechung immer wieder einen sorgsamen und vorsichtigen Umgang mit der insoweit einschlägigen Vorschrift des § 467 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StPO an. Das hat es gerade auch für das Bußgeldverfahren getan (vgl. BVerfG NJW 2016, 861 = StRR 2015, 474 = RVGreport 2016, 158).
  • Beide Entscheidungen sollte der Verteidiger „im Gepäck haben“, wenn er um die Auslagenerstattung für seinen Mandanten kämpft. Dabei ist – insbesondere für das Bußgeldverfahren – der Satz in der Begründung: „Bei einem durch einen Verfahrensfehler des Gerichts eingetretenen Verfahrenshindernis kann es der Billigkeit entsprechen, die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse aufzubürden.“ von Bedeutung. An ihn sollte man vor allem immer dann denken, wenn es um die Frage der Verjährung geht (zur Kostenerstattung beim „schweigenden“ Betroffenen“ im Bußgeldverfahren s. auch noch LG Düsseldorf, Beschl. v. 17.5.2017 – 61 Qs 17/17, RVGreport 2017, 349 = zfs 2017, 407 = ZAP EN-Nr. 465/2017).

Inhaltsverzeichnis

IV. Rechtsmittelverfahren

1. Berufung

a) Vertretervollmacht im Berufungsverfahren

Bei dem Beschluss des OLG Hamburg vom 25.7.2017 (1 Rev 37/17, StraFo 2017, 371 = StRR 9/2017, 13) handelt es sich um die erste OLG-Entscheidung seit Inkrafttreten der Neuregelungen in § 329 StPO durch das „Gesetz zur Stärkung des Rechts des Angeklagten auf Vertretung in der Berufungshauptverhandlung und über die Anerkennung von Abwesenheitsentscheidungen in der Rechtshilfe“ vom 24.7.2015 (BGBl I, S. 1332; dazu eingehend Burhoff, HV, Rn 691 ff.), die zur Frage, ob der Verteidiger sich auch unter Geltung der Neuregelung selbst als Vertreter bestellen/bevollmächtigen kann, Stellung nimmt. Das OLG verneint das unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung in BT-Drucks 18/3562, S. 68 (zweifelnd auch schon Burhoff, HV, Rn 707c).

Nach dem Sachverhalt des OLG-Beschlusses war die Angeklagte vom AG verurteilt worden. Auf ihre hiergegen geführte Berufung hat das LG Termin zur Hauptverhandlung anberaumt. Im Hauptverhandlungstermin erschien die ordnungsgemäß geladene Angeklagte nicht. Ihr anwesender Verteidiger, dem zuvor eine allgemeine Strafprozessvollmacht schriftlich erteilt worden war, teilte mit, dass er von der Angeklagten auch zur Vertretung in der Berufungshauptverhandlung bevollmächtigt worden sei. Zu einer schriftlichen Bevollmächtigung durch die Angeklagte persönlich sei es nicht gekommen. Nachdem das LG Zweifel an der Wirksamkeit und Reichweite der Bevollmächtigung geäußert hatte, erstellte der Verteidiger eine handschriftliche „Vertretungsvollmacht“ für die Berufungshauptverhandlung, die er sogleich selbst „i.V.“ unterzeichnete. Das LG hat die Berufung nach § 329 Abs. 1 S. 1 StPO verworfen. Die dagegen gerichtete Revision der Angeklagten hatte keinen Erfolg.

Nach Auffassung des OLG Hamburg (a.a.O.), ist das LG zutreffend davon ausgegangen, dass die Angeklagte nicht wirksam von ihrem allein anwesenden Verteidiger vertreten wurde. Zu Recht habe es deshalb die Berufung der Angeklagten nach § 329 Abs. 1 S. 1 StPO verworfen. Im Berufungsrechtszug setze die Vertretung des abwesenden Angeklagten nach § 329 Abs. 2 S. 1 StPO voraus, dass der Angeklagte den Verteidiger zuvor schriftlich zur Vertretung bevollmächtigt. Die formlose Erteilung einer Vertretungsvollmacht durch den Angeklagten und deren anschließende Verschriftlichung durch den Verteidiger genügen nicht (so schon Mosbacher NStZ 2013, 312, 314 f.; LR-Becker, StPO, a.a.O., § 234 Rn 8; sowie die Kommentierungen im Anschluss an die Gesetzesänderung durch das Gesetz zur Stärkung des Rechts des Angeklagten auf Vertretung in der Berufungshauptverhandlung und über die Anerkennung von Abwesenheitsentscheidungen in der Rechtshilfe, BT-Drucks 18/3562: MüKo-StPO/Arnoldi, Bd. 2, 2016, § 234 Rn 7; SK-StPO/Deiters, 5. Aufl. 2016, § 234 Rn 4). Hierfür streite schon die Gesetzesbegründung zur Neufassung des § 329 StPO (BT-Drucks 18/3562, S. 68), die eine aufgrund einer mündlichen Ermächtigung durch den Angeklagten vom Verteidiger selbst unterzeichnete Vollmacht ausdrücklich für nicht ausreichend erachtet. Die Gegenansicht (BayObLG NStZ 2002, 277 f.; OLG Dresden VRR 2012, 390 = StRR 2013, 26; BeckOK-StPO/Graf, 27. Ed., § 234 Rn 6; Grube, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StPO, 2. Aufl. 2015, § 234 Rn 6; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 234 Rn 5) werde dem Schutzzweck der Norm nicht hinreichend gerecht. Dieser verlange, dass sich der Angeklagte, nicht sein Verteidiger, schriftlich zur Vollmachtsfrage erklären muss. Nur dadurch werde dem Angeklagten die besondere Bedeutung seiner Bevollmächtigung bewusst (Mosbacher a.a.O.). Zudem dokumentiere der Betroffene damit selbst zuverlässig, dass er wesentliche Verfahrensrechte aus der Hand gibt. Den Bevollmächtigten sich selbst schriftlich zur Bevollmächtigung erklären zu lassen, würde den Schutz des Angeklagten vor Übereilung durch mündliche Erklärung vereiteln und den besonderen Dokumentationswert der schriftlichen Bevollmächtigung ganz wesentlich herabsetzen (Mosbacher a.a.O.).

Hinweis:

  • Im Hinblick auf diese Entscheidung kann nur noch dringend davon abgeraten werden, ggf. ohne ausdrückliche, vom Mandanten selbst unterzeichnete Vertretervollmacht in die Berufungshauptverhandlung zu gehen, wenn der Mandanten dort ggf. wirksam vertreten werden soll.
  • Das OLG hat zutreffend darauf hingewiesen, dass es einer Vorlage an den BGH nach § 121 Abs. 2 Nr. 1 GVG nicht bedurfte. Denn durch die Gesetzesänderung in § 329 StPO entfällt die Vorlagepflicht mit Hinblick auf die entgegenstehenden obergerichtlichen Entscheidungen.

Inhaltsverzeichnis

b) Verwerfung der Berufung des ausgebliebenen Angeklagten

Der schon etwas ältere Beschluss des OLG Oldenburg vom 20.12.2016 (1 Ss 178/16, StRR 9/2017, 14) befasst sich ebenfalls mit der Problematik der Berufungsverwerfung nach § 329 StPO. Der Angeklagte war zur Hauptverhandlung vor dem LG nicht erschienen, wohl hingegen als Verteidiger Rechtsanwalt R1. Diesem sowie Rechtsanwalt R2 hatte der Angeklagte eine von ihm unterzeichnete „Vollmacht und Prozessvollmacht“ erteilt, die zur Akte gelangt war. Diese Vollmacht hat u.a. folgenden Wortlaut:

„Den Rechtsanwälten (…), (…) wird Prozessvollmacht gem. §§ 81 ff. ZPO und §§ 302, 374 StPO erteilt wegen S. L. (…) – Strafverfahren Amtsgericht ppp. Diese Vollmacht erstreckt sich insbesondere auf:

1. Verteidigung und Vertretung in Bußgeldsachen sowie Strafsachen in allen Instanzen, auch als Nebenkläger, Vertretung gem. § 411 Abs. 1 StPO mit ausdrücklicher Ermächtigung gem. § 233 Abs. 1 StPO.“

Das LG hat die Berufung des Angeklagten nach § 329 StPO verworfen, weil der Angeklagte ohne Entschuldigung ausgeblieben und auch nicht in zulässiger Weise vertreten worden sei. Die Revision des Angeklagten hatte mit der Verfahrensrüge Erfolg.

Das OLG Oldenburg (a.a.O.) hat zunächst zur Zulässigkeit der Verfahrensrüge Stellung genommen und ausgeführt, dass diese den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 StPO entspreche. Das OLG folgt insoweit nicht der Ansicht des OLG Jena (StraFo 2016, 416), wonach mit der Verfahrensrüge zu der Verletzung von § 329 Abs. 1 StPO auch vorgetragen werden müsse, der Verteidiger habe von seiner schriftlichen Vertretungsvollmacht auch Gebrauch machen wollen, er sei also – über die bloße Verteidigung des Angeklagten hinaus – auch zu dessen umfassender Vertretung bereit gewesen. Denn einer ausdrücklichen Erklärung des Verteidigers, er sei zur Vertretung des Angeklagten bereit, bedürfe es nicht. Vielmehr sei hiervon bei einem Erscheinen des Verteidigers grundsätzlich auszugehen, solange dieser nicht von vornherein erkläre oder zu erkennen gebe, den Angeklagten nicht vertreten zu wollen (vgl. BT-Drucks 18/3562, S. 69). Es sei somit zwar grundsätzlich die Bereitschaft des Verteidigers zur Vertretung des Angeklagten erforderlich. Diese könne aber nur bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte dafür verneint werden, dass es der Verteidiger überhaupt nicht zu einer Sachverhandlung kommen lassen wolle (vgl. OLG Hamm StRR 12/2016, 11). Dieses wäre etwa dann der Fall, wenn der Verteidiger trotz ausdrücklichen Befragens durch das Gericht keine Erklärung dazu abgebe, ob er den nicht anwesenden Angeklagten vertreten wolle.

Nach Auffassung des OLG Oldenburg (a.a.O.) ist die Berufung des Angeklagten auch zu Unrecht verworfen worden. Denn der Angeklagte sei in dem (ersten) Termin zur Berufungshauptverhandlung durch einen Verteidiger mit schriftlicher Vertretungsvollmacht i.S.d. § 329 Abs. 1 StPO vertreten gewesen. Ausweislich der bei den Akten befindlichen Vollmacht sei dem Verteidiger Vollmacht zur Verteidigung und Vertretung erteilt. Damit sei in der Vollmacht berücksichtigt, dass der Verteidiger als solcher nur der Beistand (§ 137 StPO) und nicht der Vertreter des Beschuldigten sei, und es deshalb einer ausdrücklichen Bevollmächtigung zur Vertretung bedürfe, weil der Beschuldigte dadurch wichtige Verfahrensrechte in die Hände seines Verteidigers lege, der an seine Stelle trete und mit Wirkung für ihn Erklärungen abgeben könne. Diese ausdrückliche Ermächtigung reiche aber auch aus. Durch die Forderung einer expliziten Ermächtigung zur Vertretung des Angeklagten „in dessen Abwesenheit“ würde der dem Erfordernis der gesonderten Bevollmächtigung zugrunde liegende Schutzgedanke überspannt (vgl. bereits OLG Oldenburg, Beschl. v. 23.3.2016 – 1 Ss 36/16 – m. Hinw. auf BGHSt 9, 356 und OLG Düsseldorf VRS 81, 292; jeweils zu § 411 Abs. 2 S. 1 StPO; sowie Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 234 Rn 5).

Hinweis:

  • Die Auffassung des OLG Oldenburg (a.a.O.) zur Fassung der Vollmacht ist zutreffend. Insoweit ist es also ausreichend, wenn dort formuliert ist „ (…) zur Vertretung (…)“, denn das impliziert, dass der Angeklagte nicht anwesend ist.
  • Wie immer in solchen Fällen muss man allerdings auch raten, dass Verteidiger darauf achten, dass die Punkte, die das OLG Oldenburg (a.a.O.) angesprochen hat, gar nicht erst streitig werden. Das bedeutet also, dass man zum „Vertreten-Wollen“ in der Hauptverhandlung vortragen und die Vertretervollmacht um den Zusatz: “(…) in dessen Abwesenheit“ ergänzen sollte. Dann kann nichts schief gehen.

Inhaltsverzeichnis

2. Revisionsverfahren

Die nachfolgende Zusammenstellung der Rechtsprechung schließt an die zuletzt gemachten Ausführungen über die Begründungsanforderungen an die Verfahrensrüge (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO) an (vgl. Burhoff ZAP F. 22 R, S. 991 ff.; zur ausreichenden Begründung der Verfahrensrüge s. auch Junker, in: Burhoff/Kotz [Hrsg.], Handbuch für die strafrechtlichen Rechtsmittel und Rechtsbehelfe, 2. Aufl. 2016, Teil A Rn 2292 ff. m.w.N.).

Hinweis:

  • Es ist vorab nochmals darauf hinzuweisen, dass der Verteidiger neben der Verfahrensrüge immer auch die (allgemeine) Sachrüge erheben muss. Denn nur diese erlaubt dem Revisionsgericht den Blick ins Urteil, was ggf. auch für die Verfahrensrüge von erheblicher Bedeutung sein kann (vgl. die Fallgestaltung bei OLG Hamm StraFo 2001, 244; OLG Celle StV 2013, 12 [Ls.]). Zudem ist, wenn die Sachrüge nicht erhoben wird und die Verfahrensrüge unzulässig ist, die Revision dann insgesamt unzulässig, weil nicht ausreichend i.S.d. § 344 StPO begründet.
  • Auch die Sachrüge muss ordnungsgemäß begründet werden. Einem ohne jede weitere Begründung angebrachten Revisionsantrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache ist für sich genommen keine ordnungsgemäß erhobene Sachrüge zu entnehmen (OLG Hamm, Beschl. v. 17.11.2016 – 1 RVs 85/16).
  • Der Verteidiger sollte sich bei der Begründung der Verfahrensrüge vor Formulierungen wie „ausweislich des Protokollshüten. Denn die können zu Zweifeln an der erforderlichen Bestimmtheit der Behauptung eines Verfahrensfehlers führen (vgl. der OLG Hamm, Beschl. v. 8.6.2017 – 4 RVs 64/17) und damit zur Unzulässigkeit der Verfahrensrüge führen.

Inhaltsverzeichnis

Sachverhalt

Begründung

Es wird gerügt, dass ein gegen einen Sachverständigen gerichteter Befangenheitsantrag unter Verstoß gegen § 74 Abs. 1 StPO abgelehnt worden ist.

Mitgeteilt werden muss das Ablehnungsgesuch und der diesen Antrag zurückweisende Beschluss. Weitergehender Sachvortrag ist grds. nicht erforderlich, denn bei der Ablehnung eines Sachverständigen prüft das Revisionsgericht nicht selbstständig, ob die Voraussetzungen für die Besorgnis einer Befangenheit im konkreten Fall vorliegen. Es hat vielmehr allein nach revisionsrechtlichen Grundsätzen zu entscheiden, ob das Ablehnungsgesuch ohne Verfahrensfehler und mit ausreichender Begründung zurückgewiesen worden ist (BGH, Beschl. v. 31.1.2017 – 4 StR 531/16; s. auch BGH NStZ 2014, 663, 664).

Es wird mit der Verfahrensrüge die Unverwertbarkeit des Ergebnisses einer Blutprobe geltend gemacht (§ 81a Abs. 2 StPO a.F.).

Zur Zulässigkeit der Rüge gehören Ausführungen dazu, dass auch die durch die polizeilichen Zeugen gefertigte Dokumentation zur Belehrung über die Freiwilligkeit der Blutentnahme und die Einwilligung des Angeklagten dargelegt wird (KG, Urt. v. 20.12.2016 – (3) 121 Ss 163/16).

Mit der Verfahrensrüge wird ein Beweisverwertungsverbot wegen Fehlern bei einer Durchsuchung zur Sicherstellung von Sachbeweisen geltend gemacht (§ 102 StPO).

Die Zulässigkeit dieser setzt keinen auf den Zeitpunkt des § 257 Abs. 1 StPO befristeten Widerspruch des verteidigten Angeklagten gegen die Verwertung voraus. Es bedarf auch keiner vorgreiflichen Anrufung des Gerichts gem. § 238 Abs. 2 StPO (BGH, Urt. v. 6.10.2016 – 2 StR 46/15, NStZ 2017, 367).

Die Verfahrensrüge wird auf eine rechtsfehlerhafte Behandlung eines Beweisantrags gestützt (§ 244 StPO).

Aus dem Rügevorbringen muss sich ergeben, dass der entsprechende Beweisantrag in der Hauptverhandlung gestellt wurde, und nicht etwa nur schriftsätzlich vor der Hauptverhandlung (OLG Hamm, Beschl. v. 24.1.2017 – 4 RBs 7/17).

Es wird die unzulässige Ablehnung eines Beweisantrags (§ 244 StPO) gerügt, in dem Lichtbilder in Bezug genommen worden sind.

Die im Beweisantrag in Bezug genommenen Lichtbilder müssen vollständig und nicht nur auszugsweise vorgetragen werden (BGH, Beschl. v. 11.5.2017 – 5 StR 114/17; ähnlich für Abbildungen BGH, Beschl. v. 10.10.2016 – 4 StR 100/16).

Es wird gerügt, ein Hilfsbeweisantrag sei nicht beschieden worden (§ 244 StPO).

Unzulässig, wenn der Beweisantrag keine ladungsfähige Anschrift des Zeugen enthält und die Revision dazu Weiteres nicht mitteilt (BGH, Beschl. v. 10.5.2017 – 5 StR 100/17).

Mit der Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) wird die Verletzung der Aufklärungspflicht beanstandet, weil das Gericht nicht „die Mitglieder der VII. Strafkammer und die übrigen Beteiligten“ zu der Aussage der Nebenklägerin in der Hauptverhandlung im ersten Rechtsgang zeugenschaftlich vernommen hat.

Es muss inhaltlich bestimmt behauptet werden, welche Angaben die genannten Zeugen in Bezug auf die Aussage der Nebenklägerin in der ersten Hauptverhandlung gemacht hätten (vgl. BGH, Urt. v. 3.8.2017 – 4 StR 202/17; auch BGH NStZ 2016, 721, 723). Dazu genügt es nicht, wenn lediglich das gesamte Urteil des ersten Rechtsdurchgangs wörtlich wiedergegeben und diejenigen Urteilspassagen, die die Nebenklägerin betreffen, in Fettdruck gesetzt werden.

Es wird ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) gerügt, weil das Gericht kein Sachverständigengutachten eingeholt habe.

Die Revision muss sich dazu verhalten, was das Gericht zu der vermissten Beweiserhebung drängen musste. Das Gericht hat Beweise nur dann von Amts wegen zu erheben, wenn ihm aus den Akten oder aus dem Stoff der Verhandlung noch Umstände oder Möglichkeiten bekannt oder erkennbar sind, die bei verständiger Würdigung der Sachlage begründete Zweifel an der Richtigkeit der aufgrund der bisherigen Beweisaufnahme erlangten Überzeugung wecken müssen (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 299). Diese Umstände sind vom Revisionsführer in ausreichender Form darzulegen (vgl. BGH, Beschl. v. 6.6.2017 – 4 StR 355/16; StV 1998, 635).

Gerügt wird ein in der Hauptverhandlung gestellter Beweisantrag auf Verlesung eines in einem Zivilverfahren erstatteten Sachverständigengutachtens sei zu Unrecht wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit zurückgewiesen worden (§ 244 Abs. 3 StPO).

Nur dann zulässig erhoben, wenn die Revision vorträgt, ob die Verfahrensbeteiligten der beantragten Verlesung des Gutachtens nach § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO zugestimmt haben oder nicht. Hängt die Zulässigkeit der begehrten Beweiserhebung von zusätzlichen, außerhalb des Beweisantrags liegenden Tatsachen ab, muss die Revision hierzu grundsätzlich vortragen (BGH, Urt. v. 21.12.2016 – 1 StR 253/16).

Es wird geltend gemacht, dass Beweisanträge unzulässig wegen Bedeutungslosigkeit abgelehnt worden sind (§ 244 Abs. 3 StPO).

Zu den Anforderungen dieser Rüge s. BGH, Beschl. v. 13.12.2016 – 3 StR 193/16.

Es wird die unzulässige Ablehnung eines Beweisantrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gerügt (§ 244 Abs. 4 StPO).

Der Inhalt des Beweisantrags muss mitgeteilt werden (BGH, Beschl. v. 10.10.2016 – 4 StR 100/16).

Es wird die Verletzung von § 244 Abs. 4 S. 2 StPO gerügt.

Die Revision muss den vollständigen Inhalt des Antrags auf Einholung eines (weiteren) Sachverständigengutachtens und den daraufhin ergangenen Gerichtsbeschluss mitteilen (BGH, Beschl. v. 12.1.2017 – 4 StR 497/16).

Es wird die unzulässige Ablehnung eines Antrags auf Untersuchung von Asservaten auf „Spuren von Blut und DNA und Schmauchspuren“ – Verstoß gegen § 244 Abs. 4 S. 2 StPO – gerügt.

Werden in dem abgelehnten Antrag die zu untersuchenden Gegenstände anhand von Asservatennummern bezeichnet, ist es erforderlich, auch die Asservatenverzeichnisse vorzulegen, da anderenfalls nicht geprüft werden kann, um welche Gegenstände es sich im Einzelnen handelt und welche Beweisbedeutung sie haben (BGH, Beschl. v. 13.10.2016 – 4 StR 298/16).

Rüge eines Verstoßes gegen § 338 Nr. 5 StPO wegen Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungssaal während der Vernehmung des Nebenklägers (§ 247 StPO).

Der Antrag, den Angeklagten aus dem Sitzungssaal während der Vernehmung des Nebenklägers zu entfernen, muss mitgeteilt werden (BGH, Beschl. v. 11.1.2017 – 5 StR 544/16).

Es wird ein Verstoß gegen § 261 StPO durch ein nicht ordnungsgemäß durchgeführtes Selbstleseverfahren (§ 249 Abs. 2 StPO) gerügt.

Zulässig, wenn sich aus dem Revisionsvorbringen ergibt, dass die genannten Urkunden zwar im Selbstleseverfahren eingeführt werden sollten, dass dieses indes nicht ordnungsgemäß i.S.v. § 249 Abs. 2 S. 3 StPO abgeschlossen wurde, was durch das Fehlen des entsprechenden Eintrags im Hauptverhandlungsprotokoll bewiesen wird (§ 274 S. 1 StPO). Weiter muss die Revision vortragen, dass die Urkunden nicht auf andere Art und Weise, insbesondere nicht durch Verlesung, zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht wurden. Bei mehrseitigen Urkunden ist der Vortrag entbehrlich, dass die Urkunden auch nicht durch nicht protokollierungspflichtigen Vorhalt in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind (BGH, Urt. v. 9.3.2017 – 3 StR 424/16).

Die Revision stützt sich auf eine „Verletzung der Hinweis- und Protokollierungspflichten des § 257c StPO“.

Vorgetragen werden muss, dass die Belehrung des Angeklagten nach § 257c Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 StPO erst nach dessen Zustimmung zum gerichtlichen Verständigungsvorschlag erfolgt ist (§ 257c Abs. 3 S. 4 StPO). Zudem ist mitzuteilen, ob und ggf. wie sich die Staatsanwaltschaft zum Verständigungsvorschlag des Gerichts erklärt hat (BGH, Beschl. v. 7.12.2016 – 5 StR 39/16).

Es wird geltend gemacht, dass ein ärztliches Zeugnis unter Verstoß gegen § 261 StPO nicht erschöpfend gewürdigt worden ist.

Das ärztliche Zeugnis muss in der Revisionsbegründung vollständig vorgetragen werden.

Gerügt wird ein Verstoß gegen § 265 Abs. 1 StPO i.V.m. § 154a Abs. 2 StPO

Der gem. § 154a Abs. 2 StPO verkündete Beschluss ist mitzuteilen (BGH, Beschl. v. 7.12.2016 – 4 StR 473/16).

Mit der Revision wird eine Verletzung des § 329 Abs. 1 StPO gerügt und insoweit beanstandet, dass der abwesende Angeklagte durch einen mit schriftlicher Vertretungsvollmacht ausgestatteten und vertretungsbereiten Verteidiger vertreten gewesen sei.

Erforderlich ist Vortrag, dass eine solche schriftliche Vollmacht für den Verteidiger in der vorliegenden Strafsache erteilt worden ist (OLG Hamm, Beschl. v. 24.11.2016 – 5 RVs 82/16). Weiterhin ist anzugeben, dass sich die Vertretungsvollmacht, die auch in dem Vollmachtsformular zur Verteidigerbeauftragung enthalten sein kann, zumindest auch auf das vorliegende, also jeweils betroffene Verfahren bezieht. Es ist deutlich zu machen, dass sich die vom Angeklagten erteilte Vollmacht auch auf das konkrete Berufungsverfahren bezieht (vgl. OLG Hamm, Beschluss v. 6.9.2016 – 4 RVs 96/16, StRR 11/2016, 2 [Ls.]).

Inhaltsverzeichnis


Die Nutzung von Burhoff-Online ist kostenlos. Der Betrieb der Homepage verursacht aber für Wartungs-, Verbesserungsarbeiten und Speicherplatz laufende Kosten.

Wenn Sie daher Burhoff-Online freundlicherweise durch einen kleinen Obolus unterstützen wollen, haben Sie hier eine "Spendenmöglichkeit".