Ich bedanke mich bei der Schriftleitung des StraFo / Schriftleitung von AGS für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus StraFo 2001, 230 / AGS 2001, 219 auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.

Pauschvergütung des Pflichtverteidigers nach § 99 BRAGO für die Verteidigung des inhaftierten Mandanten

Richter am OLG Detlef Burhoff, Ascheberg

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(Hinweise: (Zur besseren Lesbarkeit im Internet sind die Fußnoten des Originalbeitrags in Klammerzusätze umgewandelt worden; der darin enthaltene Text ist hier in roter Schrift gesetzt. Im Originalbeitrag im "StraFo" sind die Rechtsprechungsnachweise jeweils nur beim ersten Zitat mit allen maßgeblichen Fundstellen zitiert, bei späteren Zitaten wird dann auf diese Fußnote verwiesen. Diese Verweise sind hier durch "[s.o.]" ersetzt; die Konkordanz kann aber ohne Schwierigkeiten mit der Suchenfunktion des Browsers [StrRG F] gesucht werden.

Soweit Rechtsprechung des OLG Hamm auf dieser Homepage im Volltext eingestellt ist, kann die jeweilige Entscheidung durch Anklicken der Fundstelle aufgerufen werden.)

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Inhaltsverzeichnis

I. Allgemeines
II. Keine schematische Abgeltung zusätzlicher Tätigkeiten durch die erhöhten gesetzlichen Gebühren
III. Überprüfung der Berechtigung der Anzahl der Besuche beim inhaftierten Mandanten durch das OLG?
IV. Berücksichtigung der Fahrtzeiten
V. Hinweise für die Praxis

I. Allgemeines

Die Verteidigung eines inhaftierten Mandanten ist in der Regel besonders zeitintensiv. Ein besonderer, gegenüber der Verteidigung eines nichtinhaftierten Mandanten erhöhter Zeitaufwand des Pflichtverteidigers ergibt sich dabei vornehmlich dadurch, dass dieser seinen Mandanten in der Justizvollzugsanstalt besucht und dafür erhebliche Zeit aufwenden muß. Der erhöhte Zeitaufwand entsteht dabei nicht allein durch das Mandantengespräch, sondern vornehmlich durch die Anfahrt zur -- manchmal weit entfernten -- Justizvollzugsanstalt, die Einlasskontrollen und die mit dem Besuch in der Justizvollzugsanstalt entstehenden Wartezeiten. Daneben muß der Pflichtverteidiger beim Haftmandat häufig auch an Haftbefehlsverkündungen und Haftprüfungen teilnehmen.

Bei der Bewilligung einer Pauschvergütung nach § 99 BRAGO gibt es in diesen Fällen in der Praxis zwischen dem Vertreter der Staatskasse und Pflichtverteidigern dann immer wieder Kontroversen in der Frage, welche Tätigkeiten des Pflichtverteidigers, die dieser für seinen inhaftierten Mandanten erbracht hat, bei der Bewilligung/Gewährung einer Pauschvergütung zu berücksichtigen sind. Der Vertreter der Staatskasse verweist dabei häufig auf die wegen der Inhaftierung des Mandanten nach § 97 Abs. 1 S. 3 BRAGO erhöhten gesetzlichen Gebühren und macht die Auffassung geltend, dass dadurch der durch die Inhaftierung des Mandanten entstandene zeitliche Mehraufwand abgegolten sei.

Das ist aber nach der Rechtsprechung, insbesondere der des OLG Hamm, in dieser Allgemeinheit jedoch nicht zutreffend (Zur Pauschvergütung beim inhaftierten Mandanten siehe auch Burhoff (s.o.) StraFo 1999, 275 m. w. N.). Zwar rechtfertigt die Tatsache, dass der Mandant in Untersuchungshaft eingesessen hat, allein nicht (mehr) die Bewilligung einer Pauschvergütung, da dieser Umstand bereits bei der Erhöhung der gesetzlichen Gebühren im Rahmen von § 97 Abs. 1 S. 3 BRAGO Berücksichtigung gefunden hat (Vgl. die Nachweise bei Burhoff StraFo 1999, 275 [Fn. 280]). Erbringt der Pflichtverteidiger allerdings in Zusammenhang mit der Untersuchungshaft des Mandanten besondere Tätigkeiten, sind diese ggf. pauschvergütungsbegründend bzw. -erhöhend zu berücksichtigen (Burhoff StraFo 1999, 275).

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II. Keine schematische Abgeltung zusätzlicher Tätigkeiten durch die erhöhten gesetzlichen Gebühren

Welche Tätigkeiten werden nun aber durch die gesetzlichen Gebühren abgegolten? Bei der Beantwortung dieser Frage ist zunächst auf den grundlegenden Beschluss des OLG Hamm vom 15. 5. 1998 (OLG Hamm, Beschl. v. 15. 5. 1998, 2 (s) Sbd. 5-98/98 = NStZ-RR 1998, 254 = StraFo 1998, 321, 356 = AGS 1998, 140 = StV 1998, 619) hinzuweisen. Danach werden durch die der Gewährung einer Pauschvergütung zugrunde zu legende -- wegen Inhaftierung des Mandanten erhöhte -- gesetzliche Gebühr nur die üblichen Tätigkeiten eines Verteidigers für seinen inhaftierten Mandanten abgegolten. Soweit der Zeitaufwand des Verteidigers über den üblichen zeitlichen Aufwand hinausgeht, kann und darf/muß dieser Aufwand zur Begründung des Merkmals ,,besonders umfangreich" i. S. d. § 99 BRAGO (mit-)herangezogen werden.

In der Entscheidung vom 15. 5. 1998 (OLG Hamm aaO) hat das OLG die Frage, was als ,,üblicher Aufwand" des Verteidigers anzusehen ist, offengelassen. Diese Frage ist dann aber in der folgenden Zeit durch weitere Entscheidungen geklärt worden. Im Beschluss vom 5. 11. 1999 (OLG Hamm, Beschl. v. 5. 11. 1999, 2 (s) Sbd. 6-209/99 = StraFo 2000, 35 = StV 2000, 93, 440 = AGS 2000, 26 = AnwBl 2000, 378) hat das OLG dazu zunächst ausgeführt, dass durch eine wegen Inhaftierung des Mandanten nach § 97 Abs. 1 S. 3 BRAGO um 100 DM erhöhte Gebühr nicht 2 jeweils 3 Stunden dauernde Besuche des Verteidigers in der Justizvollzugsanstalt und die Tätigkeit in einer 4 Stunden 15 Minuten dauernden Hauptverhandlung beim Jugendschöffengericht als ,,üblich" abgegolten werden, und hat deshalb eine Pauschvergütung gewährt. Im seinem Beschluss vom 17. 2. 2000 (OLG Hamm, Beschl. v. 17. 2. 2000, 2 (s) Sbd. 6-13/2000 = Rpfleger 2000, 295 = JurBüro 2000, 301 = StV 2000, 439 = AGS 2000, 90 = NStZ-RR 2000, 318) hat das OLG Hamm die Rechtsprechung dann dahin präzisiert, dass dem durch Besuche des Verteidigers eines inhaftierten Mandanten in der Justizvollzugsanstalt entstehenden zeitlichen Mehraufwand für den Pflichtverteidiger in aller Regel durch die gesetzlichen Gebühren nur dann noch ausreichend Rechnung getragen wird, wenn auf jeweils eine erhöhte Gebühr nicht mehr als ein Anstaltsbesuch entfällt, wobei je nach den Umständen des Einzelfalles Abweichungen nach oben oder unten denkbar erscheinen. Diese Rechtsprechung hat das OLG Hamm nun in seinem Beschluss vom 14. 11. 2000 (OLG Hamm, Beschl. v. 14. 11. 2000, 2 (s) Sbd. 6-213/00 = ZAP EN-Nr. 806/2000 = http://www.burhoff.de. = Rpfleger 2001, 146) fortgeführt. Hingewiesen hat der Senat in diesem Zusammenhang zunächst auf seine aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen aufgestellten Grundsätze hinsichtlich eines für den Pflichtverteidiger zu vermeidenden zu großen Sonderopfers (OLG Hamm, Beschl. v. 10. 6. 1998, 2 (s) Sbd. 5-64-70/98 = AGS 1998, 142 = Rpfleger 1998, 487 = StV 1998, 616 = AnwBl 1998, 613; OLG Hamm, Beschl. v. 19. 5. 2000, 2 (s) Sbd. 6-48/2000 = ZAP EN-Nr. 461/2000 = StV 2000, 443 (Ls.) = StraFo 2000, 285 = NStZ 2000, 555 = wistra 2000, 398; vgl. dazu jetzt aus neuerer Zeit auch noch einmal BVerfG, Beschl. v. 24. 11. 2000, 2 BvR 813/99 = http:/www.bundesverfassungsgericht.de = AGS 2001, 63). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung hat es der Auffassung, dass durch eine erhöhte Gebühr immer ein Besuch des Pflichtverteidigers in der Justizvollzugsanstalt bzw. die Teilnahme an einem Haftprüfungstermin abgegolten werde, eine Absage erteilt.

Eine schematische Berücksichtigung von zusätzlichen Tätigkeiten (etwa: eine erhöhte Gebühr = z. B. ein Besuch in der Justizvollzugsanstalt) scheidet danach aus. Vielmehr müssen die vom Pflichtverteidiger erbrachten zusätzlichen Tätigkeiten, wie Besuche in der Justizvollzugsanstalt, Teilnahme an Haftprüfungsterminen, an polizeilichen und/oder richterlichen Vernehmungen, sorgfältig darauf geprüft werden, ob der dadurch entstandene zeitliche Mehraufwand durch die erhöhten gesetzlichen Gebühren abgegolten ist oder nicht.

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III. Überprüfung der Berechtigung der Anzahl der Besuche beim inhaftierten Mandanten durch das OLG?

Von Bedeutung für die Praxis ist auch die Frage, ob und wenn ja in welchem Umfang die Berechtigung zusätzlicher Tätigkeiten, insbesondere von JVA-Besuchen, vom OLG geprüft werden kann. Nach Auffassung des OLG Hamm ist das nur in Ausnahmefällen zulässig. Grundsätzlich sei es nämlich nicht Aufgabe des OLG, nachträglich im Verfahren über die Gewährung einer Pauschvergütung die Berechtigung von vom Pflichtverteidiger während des Verfahrens als notwendig und erforderlich angesehener Besuche in der Justizvollzugsanstalt zu überprüfen (OLG Hamm, Beschl. v. 28. 11. 2000, 2 (s) Sbd. 6-202/2000, http://www.burhoff.de = ZAP EN-Nr. 63/2001 = JurBüro 2001, 194). Mit der Begründung hat der Senat alle von einem Pflichtverteidiger in einem mehr als drei Jahre dauernden Verfahren unternommenen 23 Besuche des Mandanten in der Justizvollzugsanstalt bei der Gewährung einer Pauschvergütung anerkannt. Der Senat hat sich in dieser Entscheidung der für die vergleichbare Problematik der Berücksichtigung ,,unnötiger" Anträge in der Hauptverhandlung in der Literatur vertretenen Auffassung angeschlossen (Vgl. dazu die Nachweise, auch die zur a. A. in der Rspr., bei Burhoff (s.o.) StraFo 1999, 261, 264 Fn. 43), wonach diese in die Bewertung des Verfahrens als ,,besonders umfangreich" grundsätzlich einzubeziehen sind. Das ist m. E. zutreffend. Anderenfalls besteht nämlich -- so jetzt auch das OLG Hamm -- die Gefahr, dass der Pflichtverteidiger über die Möglichkeit der Versagung einer Pauschvergütung in seiner Verteidigungsstrategie beeinflusst wird. Hinzu kommt, dass der (Pflicht-) Verteidiger als Organ der Rechtspflege grundsätzlich selbst bestimmen können muß, wie oft er seinen Mandanten in der Justizvollzugsanstalt besuchen kann oder auch muß, um die Verteidigung ordnungsgemäß führen zu können. Im Hinblick auf die bestehende anwaltliche Schweigepflicht kann und darf im übrigen der Pflichtverteidiger auch keine Auskunft darüber geben, was bei den jeweiligen Besuchen besprochen worden ist, so dass das OLG von daher die Berechtigung der Besuche im einzelnen gar nicht überprüfen kann.

Offengelassen hat das OLG die Frage, ob dann etwas anderes gilt, wenn der Pflichtverteidiger den Mandanten so häufig in der Justizvollzugsanstalt besucht hat, dass ersichtlich von Missbrauch der Verteidigerrechte auszugehen ist (OLG Hamm, Beschl. v. 28. 11. 2000 [s.o.]). Missbrauch war nach Auffassung des OLG im entschiedenen Fall nämlich auf jeden Fall zu verneinen. 23 Besuche in rund 3 Jahren sind vom OLG angesichts des gegen den Angeklagten erhobenen Vorwurfs des gemeinschaftlichen Mordes sowie des Umstandes, dass es sich um einen ausländischen Beschuldigten gehandelt hat, der zunächst keine Besuche von Familienangehörigen erhielt, und der schlechten psychischen Verfassung des Angeklagten nicht ,,beanstandet" worden. In dem Zusammenhang hat der Senat darüber hinaus noch darauf hingewiesen, dass von ,,Missbrauch" der Verteidigerrechte wohl nur in Ausnahmefällen auszugehen sein werde. Nach seiner aus einer Vielzahl von Pauschvergütungsverfahren gewonnenen Einschätzung gehe der Senat davon aus, dass Verteidiger im Hinblick auf die übrige berufliche Belastung ihre Mandanten in der Regel kaum deshalb häufig oder häufiger in der Justizvollzugsanstalt besuchen, um dadurch eine Pauschvergütung zu begründen bzw. zu erhöhen.

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IV. Berücksichtigung der Fahrtzeiten

In der Rechtsprechung besteht Streit in der Frage, ob und wenn ja in welchem Umfang vom Pflichtverteidiger aufgewendete Fahrtzeiten bei der Gewährung einer Pauschvergütung zu berücksichtigen sind. Teilweise werden diese überhaupt nicht herangezogen, teilweise werden sie zumindest dann berücksichtigt, wenn bereits aus anderen Gründen eine Pauschvergütung zu gewähren ist (Zum Sach- und Streitstand siehe die Nachweise bei Burhoff (s.o. 1) StraFo 1999, 270 in Fn. 169 ff.; siehe auch noch OLG Hamm StraFo 1999, 143 = wistra 1999, 156 = StV 2000, 441). Dabei stellt das OLG Hamm darauf ab, dass es sich bei der Fahrtzeit nicht um einen ,,verfahrensbezogenen" Umstand handelt und diese deshalb bei der Frage, ob überhaupt eine Pauschvergütung zu gewähren sei, keine Berücksichtigung finden könne (So in neuerer Zeit auch OLG Nürnberg StV 2000, 441). Bei den vom Pflichtverteidiger erbrachten Besuchen des Mandanten in der Justizvollzugsanstalt bzw. bei der Teilnahme an Haftprüfungsterminen sind jedoch auch die vom Verteidiger dafür für die Anreise von seinem (auswärtigen) Kanzleisitz zur Justizvollzugsanstalt bzw. zum Haftprüfungsgericht aufgewendeten Fahrtzeiten anerkannt worden. Diese sind -- so das OLG Hamm -- verfahrensbezogene Umstände, da es nicht in der Hand des Pflichtverteidigers und/oder des Mandanten liege, in welcher Justizvollzugsanstalt der Mandant inhaftiert sei bzw. wo sonstige Termine/Vernehmungen stattfinden (OLG Hamm, Beschl. v. 14. 11. 2000 [s.o.], und v. 28. 11. 2000 [s.o.]).

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V. Hinweise für die Praxis

Die dargestellte Rechtsprechung führt dazu, dass bei der Gewährung einer Pauschvergütung für die Verteidigung des inhaftierten Mandanten grundsätzlich alle über das Übliche hinausgehenden Tätigkeiten des Pflichtverteidigers zu berücksichtigen sind. Es sind also alle (zusätzlichen) Besuche des Mandanten in der Justizvollzugsanstalt, die Teilnahme an Haftbefehlsverkündungen, die Teilnahme an (richterlichen) Vernehmungen des Mandanten und/oder von Zeugen -- mit den ggf. aufgewendeten Fahrtzeiten (siehe oben IV) -- von Belang. Allerdings ergeben sich diese Umstände häufig nicht oder nicht in vollem Umfang aus der Verfahrensakte. Insbesondere die Dauer der zeitlichen Beanspruchung des Pflichtverteidigers lässt sich vielfach nur mittelbar aus anderen Umständen ableiten, so z. B. aus vorhandenen Dolmetscherabrechnungen. Deshalb muß der Pflichtverteidiger zu diesen Umständen bei der Begründung seines Pauschvergütungsantrags vortragen. Das ist besonders deshalb dringend zu empfehlen, weil das OLG Hamm in der letzten Zeit häufiger darauf hingewiesen hat, dass es gerade bei vom Pflichtverteidiger für seinen Mandanten erbrachten Tätigkeiten, die sich nicht aus der Verfahrensakte ergeben, wie insbesondere eben Besuche in der Justizvollzugsanstalt, Teilnahme an Besprechungen mit dem Mandanten und/oder der Staatsanwaltschaft und/oder den Ermittlungsbehörden, dem Pflichtverteidiger obliegt, dazu zu Art, Umfang und Dauer der Gespräche, Besuche und Vernehmungen vorzutragen (Eingehend OLG Hamm, Beschl. v. 22. 12. 2000, 2 (s) Sbd. 6-205/2000, http://www.burhoff.de = NStZ-RR 2001, 158 = AGS 2001, 154 = NStZ-RR 2001, 158; vgl. dazu auch noch OLG Hamm, Beschl. v. 14. 11. 2000 (Fn. 10) und Beschl. v. 9. 1. 2001, 2 (s) Sbd. 6-231, 232 u. 233/2000 = http://www.burhoff.de = ZAP EN-Nr. 222/2001 = AGS 2001, 154). Es sei nicht Aufgabe des OLG, im Pauschvergütungsverfahren diese Angaben, etwa durch Rückfrage beim Pflichtverteidiger, zu ermitteln. Dazu müsse vielmehr der Pflichtverteidiger, der einen über seinen gesetzlichen Gebührenanspruch hinausgehenden Anspruch geltend mache, vortragen.

Hat der Pflichtverteidiger zu diesen Umständen in seinem Pauschvergütungsantrag nicht bzw. nicht ausreichend vorgetragen, sollte er das zumindest dann nachholen, wenn ihm rechtliches Gehör zu der Stellungnahme des Vertreters der Staatskasse zu seinem Antrag gewährt (Zum Verfahren Burhoff (s.o.) StraFo 1999, 266) und in dieser zu seinem Pauschvergütungsanspruch ggf. ablehnend Stellung genommen wird. Schließlich bleibt auch noch die Möglichkeit, gegen eine Pauschvergütungsentscheidung, die die aufgewendeten Tätigkeiten/Zeiten nicht bzw. nicht ausreichend berücksichtigt, mit einer Gegenvorstellung vorzugehen (Zur Zulässigkeit von Gegenvorstellungen OLG Nürnberg AnwBl 1974, 356 = JurBüro 1975, 201). Dies sollte aber das letzte Mittel sein und erübrigt sich, wenn der Pauschvergütungsantrag von vornherein ausreichend begründet wird.

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