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aus Verkehrsrecht Aktuell (VA) 2004, 213

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "VA" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "VA" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Inhaltsverzeichnis

I. Grundsätzlich kein allgemeiner Sicherheitsabschlag

II. Auswirkungen auf die Verteidigungspraxis

1. Fehlende oder ungültige Eichung

2. Verfälschung der Messergebnisse durch sonstige Störfaktoren

3. Zutreffende Ermittlung des AAK-Wertes

III. Vorbereitung der Hauptverhandlung

Checkliste Verwertbarkeit einer Atemalkoholkontrolle

IV. Anforderungen an das amtsgerichtliche Urteil

V. Fahrverbotsfragen

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Atemalkoholmessung

Die Atemalkoholmessung in der Praxis

von RiOLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm

Der BGH hat in seinem Beschluss vom 3.4.01 zur Verwertbarkeit von Atem-Alkoholmessungen bei der Verurteilung wegen einer Trunkenheitsfahrt nach § 24a StVG Stellung genommen (BGH VA 01, 85, Abruf-Nr. 010565). Wir fassen die seitdem ergangene Rechtsprechung zusammen und zeigen Ihnen, worauf Sie in der Praxis bei der Verteidigung achten müssen.

I. Grundsätzlich kein allgemeiner Sicherheitsabschlag

Nach Auffassung des BGH ist der bei der AAK-Bestimmung unter Verwendung eines Atemalkoholmessgerätes gewonnene Messwert ohne Sicherheitsabschläge verwertbar, wenn das Gerät

  • die Bauartzulassung für die amtliche Überwachung des Straßenverkehrs erhalten hat,
  • unter Einhaltung der Eichfrist geeicht ist und
  • die Bedingungen für ein gültiges Messverfahren gewahrt sind.

Praxishinweis: Der BGH hat ausdrücklich festgestellt, dass er mit dieser Entscheidung nicht zugleich die Voraussetzungen festschreibt, unter denen die Rechtsprechung die Atemalkoholanalyse auch als hinreichend zuverlässiges Beweismittel zur abschließenden Feststellung alkoholbedingter "absoluter" Fahruntüchtigkeit nach § 316 StGB anerkennt (dazu Seier NZV 00, 433, 434 f.; Janker DAR 02, 49, und aus der Rspr. BayObLG VA 00, 16, Abruf-Nr. 000691; OLG Naumburg zfs 01, 135, 136, 137).

Inzwischen ist die BGH-Rspr. auch verfassungsrechtlich überprüft worden. Das BVerfG hat die Verurteilung ohne Vornahme eines Sicherheitsabschlages nicht beanstandet (BVerfG zfs 02, 95).

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II. Auswirkungen auf die Verteidigungspraxis

1. Fehlende oder ungültige Eichung

Nach Auffassung des BGH sind die bei einer Atemalkoholmessung gewonnenen Werte ohne Sicherheitsabschlag nur verwertbar, wenn das Messgerät unter Einhaltung der Eichfrist geeicht ist und die Bedingungen für ein gültiges Messverfahren gewahrt sind. Bei fehlender Eichung sind die ermittelten Werte daher nicht verwertbar.

Auf die mit einem nicht geeichten Gerät ermittelten Werte kann nicht die OLG-Rspr. zur Rotlichtüberwachung oder zu Geschwindigkeitsmessungen mit nicht oder nicht mehr geeichten Messgeräten angewendet werden (dazu KG NZV 92, 251; OLG Hamm NZV 93, 361). Danach wären die ermittelten Ergebnisse verwertbar, wenn ein größerer Sicherheitsabschlag gemacht wird. Dies kann aber auf die AAK-Messung nicht angewendet werden, weil bereits bei der Festlegung der AAK-Werte im Tatbestand des § 24a StVG vom Gesetzgeber Grenzwerte eingeführt worden sind, die einen Sicherheitsabschlag zu Gunsten des Betroffenen enthalten. Damit würde, wenn man (weitere) Sicherheitsabschläge zuließe, der Tatbestand des § 24a StVG verändert (BGH, a.a.O.; Janker a.a.O.).

Praxishinweis: Zweifel an einer gültigen Eichung des AAK-Messgeräts muss der Verteidiger in der Hauptverhandlung beim AG geltend machen. Ggf. ist die Beiziehung der "Lebensakte" zu beantragen.

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2. Verfälschung der Messergebnisse durch sonstige Störfaktoren

Über die technischen Probleme hinaus können die Umstände der Messung zu einem verfälschten Messergebnis führen. Insoweit kommen in Betracht (siehe auch Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 37. Aufl., § 24a StVG Rn. 17 m.w.N.; VA 00, 1 ff.):

  • Luftfeuchtigkeit und Temperatureinfluss;
  • Mundrestalkohol, der z.B. in Zahnfleischtaschen und in Zahnprothesemitteln vorhanden ist;
  • Verwendung von Mundwasser, Rachenspray, Toiletten- und/oder Rasierwasser oder auch Asthma-Aerosol (OLG Hamm zfs 01, 426 = BA 01, 454; Krause BA 02, 5);
  • Atemkapazität und Atemtechnik (Schuff u.a. BA 02, 244).

3. Zutreffende Ermittlung des AAK-Wertes

Das Dräger-Messgerät ermittelt zwei Einzelmessergebnisse, aus denen der maßgebliche AAK-Wert ermittelt wird. Bei der Berechnung dieses Werts darf nicht aufgerundet werden. Das bedeutet, dass die dritte Dezimalstelle – ebenso wie bei der Berechnung des Blutalkoholwerts – keine Berücksichtigung findet (BayObLG VA 01, 127, Abruf-Nr. 010987; OLG Köln DAR 01, 179; OLG Hamm NZV 00, 340; OLG Dresden VA 03, 28, Abruf-Nr. 021641). Sie fällt praktisch unter den Tisch. Das kann bei der Ermittlung des dem Betroffenen vorzuhaltenden Werts entscheidend sein.

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Praxishinweis: Das zeigt folgendes Beispiel: Die beiden Einzelmessergebnisse betragen 0,406 und 0,398. Berücksichtigt man nun bei der Ermittlung der AAK die dritte Dezimalstelle, dann ergibt sich eine AAK von 0,402, so dass der Grenzwert des § 24a Abs. 1 Nr. 1 StVG überschritten ist. Berücksichtigt man die dritte Dezimalstelle hingegen nicht, ergibt sich nur eine unter dem Grenzwerte liegende AAK von 0,395.

In der OLG-Rpsr. ist im Übrigen umstritten, ob die Einzelmesswerte im tatrichterlichen Urteil anzugeben sind (vgl. dazu unten IV).

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III. Vorbereitung der Hauptverhandlung

Die Umstände der Messung muss der Verteidiger mit seinem Mandanten besprechen und versuchen, mögliche Störfaktoren von seinem Mandanten zu erfragen. Dazu muss er bereits beim AG vortragen. Es reicht nicht, wenn Fehler bei der Messung erst mit der Rechtsbeschwerde behauptet werden. Das OLG ist an die tatsächlichen Feststellungen des AG gebunden.

Praxishinweis: Ggf. muss der Verteidiger ein Sachverständigengutachten beantragen. Dazu ist dann ein Beweisantrag zu stellen.

Für die Überprüfung der Messung empfiehlt sich folgende Checkliste:

Checkliste Verwertbarkeit einer Atemalkoholkontrolle

  • Welches Messgerät ist verwendet worden? Die Grundsatzentscheidung des BGH gilt nicht nur für das Draeger-Gerät, sondern auch für andere Atemalkoholmessgeräte. Allerdings sind derzeit andere Geräte als das Dräger-Messgerät nicht auf dem Markt.
  • Besitzt das verwendete Messgerät die Bauartzulassung durch die PTB (Physikalisch-Technische Bundesanstalt)?
  • Ist das Gerät gültig geeicht? Erforderlich ist nach den § 1 Nr. 2, § 2 Abs. 1 EichG, § 12 Abs. 1 i.V.m. Anh. B Nr. 18.5, § 32 Abs. 1 EichO eine halbjährliche Eichung.
  • Sind die Verfahrensbestimmungen beachtet worden?
    • Erforderlich ist ein Zeitablauf von mindestens 20 Minuten seit Trinkende. Das Einhalten dieser Wartezeit ist insbesondere bei Messungen im so genannten Grenzbereich von ggf. entscheidender Bedeutung (OLG Dresden NStZ 04, 352; OLG Karlsruhe VA 04, 120, Abruf-Nr. 041135; vgl. dazu auch Iffland NZV 04, 433 m.w.N.).
    • Erforderlich ist zudem eine Kontrollzeit von 10 Minuten vor der AAK-Messung: Die Kontrollzeit kann aber in der Wartezeit von 20 Minuten enthalten sein: Entscheidend für die Einhaltung der Kontrollzeit ist der Beginn der Messung, nicht der Zeitpunkt der Einschaltung des Geräts (KG VRS 100, 337).
    • Doppelmessung im Zeitabstand von maximal fünf Minuten und Einhaltung der zulässigen Variationsbreite zwischen den Einzelmesswerten.
  • Liegen Störfaktoren vor oder können diese ausgeschlossen werden (zu den Störfaktoren siehe oben II, 2)?
  • Ist der AAK-Wert zutreffend berechnet worden (siehe dazu oben II, 3)?

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IV. Anforderungen an das amtsgerichtliche Urteil

Ist der Mandant wegen eines Verstoßes gegen § 24a StVG verurteilt worden, muss sich der Verteidiger mit den Anforderungen auseinandersetzen, die die OLG-Rspr. an den Umfang der tatrichterlichen Feststellungen stellt.

Grundlage der Überprüfung des Urteils ist die Feststellung des BGH, dass es sich bei der Atemalkoholmessung um ein standardisiertes Messverfahren handelt. (BGH VA 01, 85, Abruf-Nr. 010565). Hierbei müssen aber, wenn weder der Betroffene noch andere Verfahrensbeteiligte Zweifel an der Funktionstüchtigkeit des Messgeräts geltend machen, grundsätzlich keine näheren tatsächlichen Feststellungen zur Messmethode getroffen werden (BGH NJW 93, 3081). Dann reicht allein die Mitteilung der Messmethode und des ermittelten Messwertes aus.

Praxishinweis: Ob bei einer Atemalkoholmessung aber ggf. weitere Feststellungen erforderlich sind, war in der OLG-Rspr. streitig. Teilweise wurden in der Rechtsprechung, vor allem vom 2. Senat für Bußgeldsachen des OLG Hamm, zusätzliche Feststellungen verlangt (VA 02, 122, Abruf-Nr. 020675; VA 03, 30, Abruf-Nr. 030071; s. auch Himmelreich NStZ 02, 301, 306; ders., NStZ 04, 319.). Die Rechtsprechung des 2. Senats für Bußgeldsachen des OLG Hamm ist in der übrigen OLG-Rspr. auf Widerspruch gestoßen.

Nun hat der 2. Senat für Bußgeldsachen des OLG Hamm seine Rechtsprechung aufgegeben und sich der überwiegenden Meinung angeschlossen (OLG Hamm 13.9.04, 2 Ss 462/04 und 2 Ss OWi 449/04; Abruf-Nr. 042526 und Abruf-Nr. 042527). Auch 2. Senat sieht es jetzt grundsätzlich als ausreichend an, wenn im tatrichterlichen Urteil die Messmethode und der festgestellte Atemalkoholwert mitgeteilt wird. Weitere Angaben sind in der Regel nicht erforderlich. Als derzeit ausreichend ist es auch angesehen worden, wenn in den tatsächlichen Feststellungen nur mitgeteilt wird, dass eine "Atem-alkoholmessung" durchgeführt worden ist und zudem der festgestellte Atemalkoholwert aufgeführt wird. Das Atemalkoholmessgerät muss nicht namentlich genannt werden, da andere Geräte als die der Firma Dräger nicht im Einsatz sind (OLG Hamm 13.9.04, 2 Ss OWi 449/04, Abruf-Nr. 042527).

Auch in der Frage, ob im Urteil bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 24a StVG die Einzelmesswerte mitgeteilt werden müssen, hat der 2. Senat für Bußgeldsachen des OLG Hamm jetzt eindeutig Stellung bezogen. In Übereinstimmung mit dem wohl überwiegenden Teil der neueren OLG-Rspr. lässt es die Feststellung des Mittelwerts genügen (so auch zuletzt schon OLG Hamm (3. Senat für Bußgeldsachen) VA 04, 64, Abruf-Nr. 040526; OLG Stuttgart VA 00, 62, Abruf-Nr. 001063; vgl. auch OLG Düsseldorf NZV 02, 523; a.A. BayObLG VA 01, 127, Abruf-Nr. 010987, NJW 03, 1752; KG VA 01, 150, Abruf-Nr. 011093; vgl. auch OLG Zweibrücken DAR 02, 279).

Praxishinweis: Der Verteidiger muss Fehler bei der Messung durch Befragen des Mandanten klären und dazu schon beim AG vortragen. Dann muss sich der Tatrichter in seinem Urteil auf jeden Fall mit den gegen die Verwertbarkeit der Messung erhobenen Einwänden auseinandersetzen (BGH NZV 01, 267, 271; OLG Hamm 26.8.04, 4 Ss OWi 562/04, Abruf-Nr. 042528).

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V. Fahrverbotsfragen

Bei einer Verurteilung nach § 24a StVG rechtfertigen nach allgemeiner Meinung nur Härten ganz außergewöhnlicher Art oder sonstige das äußere und innere Tatbild beherrschende außergewöhnliche Umstände das Absehen von der Verhängung des Regelfahrverbots (vgl. z.B. OLG Hamm NZV 95, 496; VA 02, 47, Abruf-Nr. 020151). Das gilt im Übrigen erst recht, wenn der Betroffene bereits einmal wegen eines Verstoßes gegen § 24a StVG in Erscheinung getreten ist. Auch der Umstand, dass der Betroffene als Berufskraftfahrer tätig ist, ändert daran nichts. Ggf. eintretende wirtschaftliche und berufliche Folgen muss der Betroffene als selbstverschuldet hinnehmen (OLG Hamm NZV 01, 486). Das bedeutet, dass der Betroffene bei einer Verurteilung nach § 24a StVG nur schwer der Verhängung des Fahrverbots entkommen wird, und zwar auch dann, wenn er freiberuflich tätig ist. Das ist bereits schon sowohl für den freien Mitarbeiter einer Unternehmensberatung entschieden (OLG Hamm DAR 99, 84) als auch für einen Rechtsanwalt (OLG Hamm DAR 02, 324).

Praxishinweis: Bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 24a StVG muss dem Urteil nicht zu entnehmen sein, dass sich der Tatrichter der Möglichkeit, vom Fahrverbot absehen zu können, bewusst war (OLG Hamm, a.a.O.; zu Fahrverbotsfragen ausführlich siehe zuletzt VA 04, 140 m.w.N.). Neue Abonnenten können den Beitrag kostenlos bei der Redaktion anfordern (Fax: 02596/92289 - kein Fax-Abruf).

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